对ATM业务的一些建议

一、对自动取款机业务的几点建议（论文文献综述）

董曼^[1]（2021）在《“盗窃信用卡并使用”的司法认定》文中研究说明随着我国社会经济的不断发展,信用卡的普及范围也在不断的扩大,当越来越多的人使用信用卡进行金融业务往来的时候,有关信用卡方面的犯罪也在不断攀升,尤其是“盗窃信用卡并使用”成为了信用卡犯罪的主要表现形式之一,这不仅损害了他人的财产法益的同时,也严重扰乱了信用卡的管理秩序。虽然我国的《刑法》第196条第3款做出了明确规定,将该行为直接规定为盗窃罪,但是立足于国际领域,国外关于“盗窃信用卡并使用”的行为,相关法律规定也没有统一标准,并非一律按照盗窃罪论处,同时,在中国的刑法理论界,对于《刑法》第196条第3款的法律规定,尚未形成统一的标准,一直存在着争议,争议的观点主要有两种:第一种观点认为该条款为法律拟制,“盗窃信用卡并使用”的,应当按照信用卡诈骗罪论处,而不是强制拟制为盗窃罪;第二种观点则恰好相反,认为该行为符合盗窃罪的相关构成要件,应当定盗窃罪。总结下来可以得出,两者的观点争议焦点主要可以分为两点,一点是机器人能否被骗,第二点是犯罪行为是否属于冒用信用卡的情形。“盗窃信用卡并使用”的行为应当根据使用对象的不同而分别进行司法认定。一方面机器不能成为被骗的对象,机器的本质是人类提前设置的编码程序,不可能独立于人而自行运作;同时考虑到时间短,侵害的法益只有一种,仅仅为公私财产,关于信用卡的管理秩序并未涉及,盗窃信用卡后在ATM机上取款（非欺骗形式的取款或者消费）,应当定盗窃罪。另一方面从语义分析、行为本质、行为构成、罪行均衡等角度分析,“盗窃信用卡并使用”的,属于冒用他人信用卡的范围,应当将该行为归于《刑法》第196条第1款中,以信用卡诈骗罪论处,但应当注意使用对象有明确限制,必须是在银行柜台工作人员,或者在特约商场工作人员,因为只有他们才有被骗的可能性。我们可以以刑法修正案的形式进行修正,将《刑法》第196条第3款规定修改为,盗窃信用卡对人使用的定信用卡诈骗罪,对机器使用的定盗窃罪。或者将《刑法》第196条第3款删除,对人使用的直接适用第1款的相关规定,而对机器使用的正常适用盗窃罪的相关认定。同时对于涉及到共同犯罪的特殊形态时:共同盗窃共同使用的司法认定争议不大,正常定罪量刑即可。但若前者盗窃后者参与使用的情形下,应当充分考虑后者是否知道前者盗窃的事实做出相应的司法认定。

张明楷^[2]（2020）在《领取无正当原因汇款的行为性质》文中认为行为人利用自己名义的储蓄卡（存折）领取无正当原因的汇款（现金）的行为,有不同表现形式;无正当原因的汇款不仅包括他人的错误汇款,而且包括行为人或者他人因诈骗等犯罪所得的汇款。对行为人（收款人）领取无正当原因汇款的行为,应当统一协调处理;对此问题的解决不能照搬德国的民法规定、理论学说与日本有争议的判例;即使承认无正当原因的收款人事实上取得了存款债权,也不能据此认为其后的取款行为仅成立侵占罪;应当肯定存款债权与现金的区别,并否认法律上的占有概念,不能承认收款人直接占有了银行的现金,对收款人领取银行现金的行为必须另行评价;在侵占、诈骗等犯罪既遂后,行为人或第三者依然可能针对实质上的同一财产再实施财产犯罪（取得后的取得）;错误汇款的收款人对存款债权的侵占,并不妨碍其后领取现金的行为成立诈骗罪、盗窃罪;诈骗犯骗取他人汇款后又从银行领取现金的行为,同样成立诈骗罪、盗窃罪,前后的犯罪属于包括一罪;无通谋的第三者从银行领取他人诈骗所得汇款的行为,成立诈骗罪、盗窃罪。

余陈燚^[3]（2020）在《新型支付方式下诈骗罪与盗窃罪的界分》文中研究说明新型支付方式主要是指以手机银行支付和第三方支付为代表的现当下最为流行的网络移动支付方式。这种支付方式的普及使得“利用手机看世界”成为可能。然而,这种支付方式却已然演变成犯罪分子实施财产侵害的新方式,对这种使用非法手段取得钱财的行为应作何种法律评价,是高科技手段带来的一个新课题。在我国刑法关于侵犯财产罪的章节中,诈骗罪和盗窃罪是两个极为重要的犯罪,也是实践中最为常见的财产犯罪。二罪在犯罪构成上有一定的相似性,但又有着各自鲜明的特点。随着社会的发展和科技的进步,两罪发生的越来越多,行为方式也越发难以判断,犯罪手段也不同以往,有时还涉及诈骗和盗窃竞合的可能,运用传统的刑法理论难以解决这些难题。不仅学者们对两罪的认定存在争议,实践中也出现类似案件在不同法院判决结果截然不同的现象。犯罪行为人的侵犯财产性行为既带有秘密性色彩又符合虚构事实、隐瞒真相的欺骗性,还满足诈骗罪与盗窃罪犯罪构成要件的,应从一重。从法理角度对两罪进行定义剖析。通过列出两罪之间的相同点和区别点,并结合现实案例分析。尤其对容易对定罪造成混淆的犯罪过程中有关处分意识和处分行为的部分进行准确定义提取,力求为更准确定义两罪提供参考。本文约25000字,除引言外,正文共分四部分:第一部分通过三个有争议的真实案例,获悉诈骗案件与盗窃案件的区分是司法审判的一个难题。根据真实案情引出两罪的争议焦点,能让我们更快更好地解决两罪难以区分的难题。第二部分是介绍新型支付方式的类型及其与传统支付方式的比较,以及新型支付方式带来的侵财类犯罪的认定困境。只有明确这些难题,才能让我们更快更好的厘清诈骗罪与盗窃罪的差异。第三部分从行为人实行行为的行为特征入手,获悉两罪行为最大的不同之处在于诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相的方式实施,而盗窃罪是否需要通过秘密窃取的方式实施值得商榷。第四部分从被害人的角度入手,犯罪客体认定对犯罪的成立与否有着重要影响。并从处分行为的定义及其具体方式、处分意识的内涵及其是否有必要为出发点对两罪进行更加清晰的界分。

关一鸣^[4]（2020）在《基于模糊综合评价的S公司商誉减值审计风险评估及防范研究》文中研究表明随着特色社会主义市场经济繁荣的迅速推进,有关监管部门制定了适应新的资本市场结构的新政策,从而为上市公司的重组创造了更自由的监管环境,这也加快了上市公司并购重组的速度,随着并购重组交易的日益频繁,相关问题与风险也日益凸显,合并对价虚高、业绩承诺不合理等现象普遍存在,而合并溢价率虚高就意味着企业合并时会确认的商誉偏高,上市公司巨额商誉确认最终引发了2018年上市公司大规模计提商誉减值,由此吸引了资产市场各方越来越多的关注。2019年7月,证监会在会计监管报告中着重提到了资本市场存在商誉虚高的现象,同时也指出部分企业商誉的减值测试存在不合理、不准确的问题,带来了更多新的审计风险。因此就要求审计从业人员对商誉减值带来的审计风险,进行充分地识别和准确评估,并最终采取有效的防范措施。本文从注册会计师的角度出发构建S公司商誉减值审计风险评估模型,研究主体S公司在2018年对商誉计提减值1.94亿元,直接导致其盈余同比下降86.1%,因此在2018年报期间发生商誉减值的上市公司中具有一定的代表性。基于商誉本身以及后续计量的特点,再结合S公司的经营环境、外部环境和商誉形成的情况加以分析,得到S公司商誉减值的审计风险包括初始确认时商誉计价不准确、管理层利用商誉减值进行盈余管理、对注册会计师能力要求高、获取充分且适当审计证据难度大。审计风险的成因主要包括合并对价和资产评估不合理、企业外部环境变化、商誉减值测试的主观性和复杂性等。为了评估及防范S公司商誉减值的审计风险,在完成对S公司商誉减值审计风险识别及成因分析的基础上,构建了审计风险评估及防范模型。从重大错报风险和检查风险两个层次建立风险指标体系,并确定风险评估过程。随后将构建的模型应用于S公司商誉减值案例,得到的评价结果为重大错报审计风险较高,可接受的检查风险较低,整体期望审计风险较高。然后针对评价结果,结合各风险因素的权重提出具有针对性的防范措施。并与对S公司2018年报实施审计的项目组负责人建立持续沟通,取得了2018年报审计的重要性水平资料,并将其与前文模型应用的结果做定量地参照分析,并参考关键审计事项和最终的审计意见做出定性对比,已达到定性与定量结合地对模型的应用效果和实用性验证的目的。最后再从提升审计人员专业胜任能力、加强行业监管以及加快发展信息化审计三个层面提出模型应用的保障措施。

刘雅楠^[5]（2020）在《信用卡诈骗罪量刑失衡研究》文中研究说明据《中国银行卡产业发展报告》显示,2018年我国银联网络转接交易金额占全球银行卡清算市场份额进一步提高,并持续保持全球第一。在银行卡业务发展的同时,银行卡风险问题日益突出,银行卡违法犯罪不断增多。信用卡诈骗罪既是金融诈骗罪中的一员,也是银行卡犯罪中的一份,其在金融诈骗罪和银行卡犯罪中所占比重非常大,案件数量正逐年呈现上升趋势。随着人们掌握银行卡的数量和种类不断增多,网络平台和通讯终端刷卡业务的大规模开展,信用卡诈骗几乎成为一种与每个人息息相关的行为。因此,在刑事司法领域,信用卡诈骗罪能否得到公正合理判决,成为社会公众普遍关心的问题,事关司法公信和司法权威。然而,社会公众主要基于自己朴素的法律意识,对刑事司法是否公正和刑事个案是否存在量刑失衡作出判断,这种判断来自于对刑事个案的加减刑罚量过程,而不是来自对整个审判结果的研究。不仅是社会公众,有些刑法学者对量刑失衡状况的研究也来自对刑事个案的列举和研判。可以说,在一定程度上,信用卡诈骗罪量刑失衡是否存在、程度如何均来自于这种经验和感觉,而非来自科学的定量研究。因此,信用卡诈骗罪量刑失衡是否存在、程度如何,亟需以统计数据为基础,结合生效裁判文书,综合运用多种研究方法进行统计分析,客观、全面、准确地了解信用卡诈骗罪的量刑现状,发现问题并提出应对措施。笔者在全国范围内选取了四个颇有代表性的省份,吉林、浙江、四川、广东,分别代表东北、华东、西南、华东四个地区,在中国裁判文书网上随机抽取五年来信用卡诈骗罪一审判决书,从中提取被告人的量刑情况作为样本数据,查看四个地区信用卡诈骗罪的量刑现状。通过运用统计学方法分别对四个地区以及同一地区的普通信用卡诈骗罪和恶意透支信用卡诈骗罪量刑情况对比分析,发现信用卡诈骗罪的裁判存在明显的量刑失衡。具体包括主刑失衡、罚金刑失衡、主刑与罚金刑适用关系失衡、缓免刑适用失衡,以及量刑建议率与采纳率失衡。同时,运用统计学方法对信用卡诈骗罪量刑因素影响力大小进行排序,区分对于量刑结果产生不同影响的因素,如对量刑结果具有显着影响力的量刑因素有诈骗数额、退赔、认罪、共犯、谅解、自首,对量刑结果具有明显影响力的量刑因素有立功、累犯、坦白,对量刑结果具有一般影响力的量刑因素有未遂、未成年、聋哑人、前科、劣迹。通过个案分析发现量刑因素同样存在适用失衡的现象。对于如何量刑,法官具有自由裁量权,即刑罚裁量权。产生量刑失衡,必然是刑罚裁量权运用不当所致。因此,探究信用卡诈骗罪量刑失衡的原因,实际是考察刑罚裁量权运用不当的原因。量刑作为一项重要的刑事司法活动,是由法官依据法律规定的量刑条款、适用量刑规则和方法、遵循量刑程序、在量刑认知影响下,运用刑罚裁量权作出的。任何一个环节出现问题,都有可能导致刑罚裁量权运用不当,进而出现量刑失衡。通过对信用卡诈骗罪样本的分析,发现信用卡诈骗罪量刑失衡的因素包括量刑条款不当、量刑规范模糊、量刑程序虚位、量刑认知偏差。具体来讲,量刑条款不当表现:信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊形式,有期徒刑幅度过大,某些量刑阶段闲置浪费,无法充分发挥刑罚功能;量刑起点数额标准不合理,四个地区经济发展水平不一致,但是数额起点没有体现地区差异,不利于量刑公正,而且普通信用卡诈骗罪与诈骗罪、恶意透支信用卡诈骗罪与贷款诈骗罪在各量刑幅度内数额标准不协调;财产刑设置中缺失单处罚金刑、罚金刑设置不合理,在司法实践中导致罚金刑适用严重失衡。量刑规范模糊表现在量刑情节理解和适用存在偏差:法定情节适用不一,多功能情节适用混乱;酌定情节适用不一,退赔、谅解、前科、劣迹适用混乱;数情节并合适用不一;罚金刑裁量标准不一,有的依据犯罪数额倍数,有的依据罚金刑数额起点2万元。量刑程序虚位表现:检察机关量刑建议率低,量刑建议与量刑意见并未在量刑程序中出现对抗,未体现量刑质证与量刑辩论;裁判文书中量刑说理不充分、不确切。量刑认知偏差表现:量刑理念陈旧,如重刑主义思想尚未根除,轻视量刑思想尚未转变;刑罚认知偏差导致检察机关量刑建议和人民法院裁判适用单处罚金刑;量刑情节认知偏差导致坦白减轻处罚适用泛滥;量刑规则认知偏差导致罚金刑适用减轻处罚时出现严重失衡。量刑失衡背离了司法公正的基本要求,是法治社会必须解决的问题之一。规制量刑失衡应当坚持问题导向,从上述原因入手,规范法官刑罚裁量权。马克思主义认识论告诉我们,认识对实践具有能动的反作用。在行动之前应当树立正确的认识。规制信用卡诈骗罪量刑失衡,要求树立正确的法律认识。做到公正合理量刑,必须有正确的量刑理念。首先要重视量刑,将信用卡诈骗罪量刑置于同定罪同等重要的位置;其次要罪刑相应,即犯罪人实施的信用卡诈骗罪的严重程度与所受刑罚的轻重程度相适应;再次是宽严相济,总体上促进信用卡诈骗罪量刑的轻缓化趋势。在量刑条款方面,增设管制刑,以免在司法实践中监禁刑与非监禁刑之间过渡产生缺口;降低并缩减有期徒刑量刑幅度;增加单处罚金刑,修改罚金数额科处模式;因罚金刑可以实现没收财产刑的功能,建议取消没收财产刑。在量刑规范方面,比照各地诈骗罪调整量刑起点数额标准;正视侵财前科、劣迹对量刑的影响作用;考虑被害方过错的量刑影响作用;落实认罪认罚从宽制度。在量刑程序方面,以被告人认罪态度为切入点,实现简易程序、速裁程序、普通程序简易审、普通程序等程序分流;检察机关加强量刑建议数量和质量,与量刑意见形成质证、辩论的对抗状态,构建两造抗辩的量刑辩论模式;撰写审理报告和合议案件过程中把量刑作为相对独立的内容和程序进行分析和评议,建立相对独立的量刑合议程序;明确量刑情节适用功能,加强裁判文书量刑说理。

钟菁^[6]（2019）在《侵财犯罪中的存款占有研究》文中进行了进一步梳理随着现代经济的迅速发展,交易活动变得活跃,为适应交易习惯的改变,更灵活便捷的交易方式也应运而生。特别是支付宝、微信等新型支付方式的出现,致使存款占有的模式更趋多元化,财物的占有成为可以脱离所有而独立讨论的名词。第一章:侵财犯罪的法益和存款占有概念之分析各国侵权犯罪的理论中,对我国影响最大的当属以盗窃罪为核心展开的本权说、占有说和各种中间学说;以诈骗罪为中心展开的法律的财产说、经济的财产说及法律/经济财产说的见解。本权说、占有说主要来自于日本,是日本刑法中侵财犯罪理论研究的基础,法律的财产说、经济的财产说和法律/经济的财产说则来源于德国刑法理论,这两种理论的产生及发展与日德两国法律和社会发展环境密不可分。过去,我国刑法理论对于侵权犯罪法益的路径争论一直集中于本权说与占有说、法律的财产说与经济的财产说各自内部的论争中,时下部分学者开始提出摒弃本权/占有说的法益讨论视角,转而将财产犯罪保护法益问题建立在法律/经济的话语平台之上。无论是建立在本权/占有的讨论路径还是建立在法律/经济的话语平台,财产犯罪法益保护问题的争论焦点都集中在是扩大还是缩小财产犯罪的处罚范围上。本权说与法律的财产说主张缩小财产犯罪的处罚范围,占有说与经济的财产说则认为对财产犯罪的处罚范围需予以扩大,中间说和法律的·经济的财产说则是主张折衷的观点。在侵权犯罪法益问题上,我国的刑法语境与日本语境是相似的,在这样的立法背景下,继续适用本权/占有说的话语体系并无不妥。对存款占有的解读首先应当建立在对侵财犯罪中“占有”的理解之上。侵财犯罪中的占有不仅仅是犯罪构成中的隐性要件,更应当视作侵财犯罪中被保护的法益。将占有作为侵财犯罪构成的要件与以法益立场存在的占有并不矛盾。许多学者将对构成犯罪与否的判断误入了抽象法益衡量的错误境地,以法益的衡量替代犯罪构成的判断路径显然是不当的,以此为依据否认占有可能成为被保护的法益,无疑是从一个极端走向了另一个极端,所得出的“占有不是财产犯罪法益”的结论也是无法成立的。存款占有的概念与事实性要素、法律性要素对占有的影响密切相关。在刑法意义上,存款区分为存款债权和存款现金,存款债权是一种财产性利益,而存款现金则属于物。伴随着学者们对占有内涵认识的不断深化,人们对观念化占有的肯定度增高,对于何者成立占有,其标准也逐渐发生改变。对占有的认定判断,从前关注的重点在于占有的事实要素,其后对占有规范要素的评价也被重视,如今形成强调占有的事实要素与规范要素并重的局面。纯粹事实性的占有概念将占有描述为一种事实控制力,往往通过一种狭义上的人和物的空间联系来实现。纯粹规范性的占有概念认为,刑法中的占有并非描述性的概念而是评价性的概念,它揭示的不仅仅是事实本身的占有,而是隐藏在占有背后的社会关系以及与之相关的规范性保护目的。在二者的关系上,应追求事实论与规范论之间的调和,如果主体与财物之间在事实层面不可能再有任何关联性,或是曾经的关联已经消失殆尽,很难再说根据法律规则、社会观念可将财物评价为被占有的对象。而规范性因素也是占有判断中不可或缺的一部分,只进行规范性判断而忽视事实性的评价是不妥当的,完全只以事实性因素为标准评价占有具有不周延性。因此,现金自存入银行时起,存款人便从事实上失去对存款的占有,该占有转而由银行正式接管,而存款人保有的是基于债权债务关系产生的存款债权。存款人对存款债权的占有与银行对存款现金的占有之间是平行的关系,二者相互独立且并不排斥。定义存款占有的内涵,它既包括存款人的债权准占有,也包括银行的存款现金占有。第二章:存款占有的域外经验与立法启示。国内学界对存款占有的讨论,受到了来自日本和德国财产犯罪刑法理论的影响。日本刑法对财产和财产利益的界分有严格的规定,故而日本刑法认为盗窃存折、信用卡后取款的行为人应成立盗窃罪和诈骗罪的并合罪。日本刑法典规定,可以财产性利益作为犯罪对象的罪名包括诈骗罪、抢劫罪、背任罪、敲诈勒索罪等,但盗窃罪、侵占罪的犯罪对象仅限于财物。除此之外,因侵占罪的犯罪对象仅限于财物,而利用他人银行卡在ATM机上转账的行为仅仅侵害的是财产性利益,为了解决行为人定罪量刑均衡的问题,日本刑法典增设了使用电子计算机诈骗罪。相比日本刑法关于侵财犯罪对象的特殊规定,从我国刑法第五章的概括标题来看,我国侵犯财产犯罪中的“财产”是指公共财产和私人财产。在解释上,“财产利益”应包括在财产的概念之下,无论是实体物还是非实体物,都应得到我国刑法的保护。德国刑法将错误汇款的原因分为两类,分别是“汇款人过错导致的汇款错误”和“银行过错导致的记账错误”。过去,德国的主流观点认为,收款人在银行窗口申请提取错误汇款并非欺诈行为,但如果收款人因银行的错误的记账而错误汇款,收款人取款的行为将构成欺诈。晚近德国判例改变了将错误转账与错误记账进行区分的做法,即无论是因汇款人过错还是银行过错造成的错误汇款,取款人取款的行为均不构成犯罪。产生这一改变的原因在于,认为汇款人与银行以及汇款人与收款人之间是相互独立的关系,即使是原因法律关系上存在瑕疵,亦不应对收款人取款的行为产生影响,而收款人取出错误汇款的行为仅仅是产生对汇款人的不当得利返还请求权而已。德国传统侵财犯罪的立法,主要是围绕盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等罪名进行,自《第二次反经济犯罪法》的颁布,德国刑法典在原有罪名之上新增了第263条a“计算机诈骗罪”和266条b“滥用支票与信用卡罪”,自此对侵财犯罪规制的立法格局发生改变。第三章:存款占有的对象。所谓存款占有的对象,既指归于银行占有的存款现金,也指属于存款人准占有的存款债权。我国的刑事立法中,“财产”一词在刑法总则和分则的标题中出现,更多地是从宏观角度表达对财产权利的保护,而在刑法分则条文中使用该词,则着重从微观上表达对具体物之保护。我国侵犯财产罪一章中除“财产”“财物”之外,用于描述财产含义的词语还包括:“资金”“物资”“款物”等词。“资金”一词算是“财物”一词特定的下位概念,“物资”“款物”二词更多地是习用政策文件所用的。而“财产”与“财物”并无合法与不合法的区别,也并无狭义的财物与财产性利益范畴上的区分,故而在我国刑法语境中,财产与财物应该是同义词的不同表达。财物与财产性利益之间界分的讨论来源于诸多国家刑法对于二者的关系的不同规定。《日本刑法典》第235条规定,盗窃罪的犯罪对象是“他人的财物”,第246条第1款规定诈骗罪的犯罪对象是“财物”,而第246条第2款则规定诈骗罪的对象是“财产上的不法利益”。根据《德国刑法典》第242条对盗窃罪的规定,盗窃罪的对象限于“动产”,财产性利益未包含在内。对于抢劫财物和财产性利益的情形,德国刑法也进行了区别立法,即《德国刑法典》第249条规定的是抢劫狭义财物的行为,第255条规定的则是抢劫财产性利益的行为。显然,日本、德国刑法对财物和财产性利益作了区分规定。我国刑法第五章对侵犯财产罪的相关条款规定中,几乎所有的条文中均使用了“财物”一词,却未提及“财产性利益”。从我国刑法体系上看,财物的概念应当包含财产性利益。我国立法者将受到刑法保护的财产范围规定在刑法总则第91条、第92条之中,此二法条对于公共财产和私人所有财产的定义,其政治宣示意义要比规范意义更大。不法行为人获得他人债权凭证上的存款一般需要经历两个步骤,一是窃取、骗取存折、银行卡等债权凭证,二是冒充存款名义人向银行申请支取存款。学者们逐渐意识到窃得银行卡与窃得银行卡并取得账户上存款行为应当有所区分。关于存款凭证与存款之间的关系,存在一体说、分离说、中间说之分。获得存款凭证的行为人并不当然获得了存款的支配控制权,只有通过存款凭证向银行行使了债权请求权,才能认为存款凭证的占有人实现了存款债权并占有了存款。存款债权也不定然能实现,这个过程需要接受来自银行的身份核验,存款名义人还可能在行为人取款前已经将凭证注销或是提前将存款取出。持有存款凭证与存款一体性的观点忽视了一个重要细节,即行为人获得债权凭证并不等于原存款名义人自此丧失了存款债权,原存款名义人显然还可以采取银行卡挂失等补救措施或是凭借身份证件到银行取出存款,以实现存款债权。即使存款名义人丧失存款凭证,仅仅只是对具有证明功能的债权凭证的丧失,不代表同时失去对账上财产的占有。刑法理论中并不存在准占有的概念,通常意义上对占有的保护是指对实体财物的保护。但越来越多的财产性利益亟需立法予以保护的情形下,学者们试图以扩大占有保护对象的方式解释对存款债权的保护问题。这样的方式存在两个问题,一是在处理存款占有问题上,对占有存款现金或是存款债权的称谓往往难以区分,也易于造成概念上的混淆;二是传统刑法占有理论认为占有对象仅限于有体物,而将其解释成包括对财物与财产性利益的占有则有类推解释之嫌。将民法中的权利准占有概念引入刑法,能够更为准确的表达存款名义人（持有债权凭证人）与财产权利之间的关系,从而更好的解决涉及存款财产的司法实践问题。同时,存款债权准占有的的出现使得在解释论上建构“以债权为对象的侵财犯罪行为”的模型得以实现。第四章:存款占有之本体展开。存款包括存款债权和存款现金,与之相对应,对于存款占有的归属也应当区分存款债权和存款现金分别进行讨论。对于存款现金占有的归属理论之争,素来存在存款人占有说、银行占有说或是存款人和银行共同占有说。对财物的占有应当是规范因素和事实因素共同作用形成,缺乏事实性基础的纯观念化占有是不存在的,因此存款人并不能成为恰当的存款现金占有人。但是,肯定银行占有存款现金的同时,仅仅否认存款人对于存款现金占有,那么可能产生的矛盾为:存款人从银行取款、转账的行为因缺乏合法的权利基础构成破坏银行占有的诈骗罪或盗窃罪。相反,对存款人存款债权准占有的肯定使得存款人拥有处分存款的权限,存款人只要持存款凭证并输入密码就可通过银行的验证审核。因此,合理的归属路径应该是,结合事实要素和规范要素,肯定存款人的权利对象是债权,而银行是与存款债权相关联现金的占有者。持有存款凭证人是否获得存款债权的标准在于,是否独占性的具有对存款债权的支配力。捡拾他人银行卡并不等于获得银行卡账上存款债权的准占有,因为原存款人可以通过挂失、注销、提前取出存款等方式阻断银行卡持有人取得存款的可能性,不能认为在持卡的同时取得了对存款债权的准占有。只有当银行卡持有人冒充卡主将存款从银行取出,原存款人彻底丧失了卡上存款债权,持卡人才真正意义上取得对此债权的准占有。应否定刑法视域的“货币占有即所有”规则。在民事法律调整的领域内,货币的占有即所有是经济交易的一项基本原则,一旦行为人获得货币的占有,且不论其取得方式是否合法,都承认行为人对货币的所有权。对于存款的保护问题,刑法似乎将关注的重点更多的放在存款占有的归属和保护之上,而民法更多的是在解决所有权和占有之间的关系。换言之,民法更看重金钱作为支付手段的流通性和可替代性的功能,从而注重保护动态的交易安全,但刑法注重保护的是财产的法秩序以及静态安全。存款人将现金存入银行,而存款人对银行具有的存款债权使其继续对存款享有所有权,这一点与刑法上保护银行对存款现金占有的结论并不矛盾,而且与上文所提到的对存款现金的银行占有说和存款人债权占有说的观点都是相互契合和印证的。同一笔存款上具有存款债权与存款现金的双重归属。存款现金的占有归属于银行,存款债权的准占有归属于存款名义人,二者皆为被刑法保护的存款上的法益。存款人占有说认为存款人可以自由支配账户内的资金,故而应当肯定存款人对账户资金具有占有的说法并不合理。存款人对存款的支配权非但不是绝对自由的,反而要受到来自银行的种种限制。银行实际也存在直接处分储户存入银行账户内资金的情况,如协助司法机关对储户的银行账户进行查询、冻结或扣划,这充分说明了将银行比喻为“保险柜”的说法不符合现实情况。因此,以“保险柜”来比喻银行与存款变现的高可能性之间存在着显着差异,前者表达的是一种肯定性的事实状态,对象是具体之物,后者则是对未来的不确定性推测,针对的对象是具有法律关系本质的债。银行不是存款的占有辅助人,即银行不只是作为存款人占有存款的工具而存在,银行事实上支配和控制着存款,且银行具有的此种支配和控制力可以对抗不适格的持卡取款人。银行和存款人同时占有存款现金的观点具有现实的矛盾性。实际上,银行将储户的资金吸纳为存款之后,银行并不需要向储户做任何的报备即可合理地使用储户的存款。如果坚持认为存款人也是资金的占有人,那么存款人与银行实际成立共同占有,即意味着作为共同占有资金的银行所作的每一笔交易都要经过另一资金占有人（存款人）的同意,这与银行的交易程序不符。存款人向银行取出账户内存款,必然事先经过银行的同意或默许,很难说存款人除了占有存款债权,还对银行实际控制的存款现金享有占有。存款上准占有与占有共存。涉及存款的侵财犯罪案件中,存款占有并不是静止不变的,它始终处于动态的流转状态。一方面,存款人将现金存入银行,自此银行从物理上获得对存款现金的事实性占有;另一方面,根据存款人与银行之间的合同,存款人对债权具有准占有。判断债权凭证归属的标准为,是否独占性地控制支配存款债权。某一笔具体存款上,分别同时存在主体是银行和存款人的法益。财产权利的准占有与实物的占有之间并不存在效力上的高低之分,二者在存款之上是共存的,实物的占有不排斥权利的准占有,反之亦然。既然存款债权的准占有与存款现金的占有并不相互排斥,两者同时存在时应当同样受到刑法的保护,对行为定性时,将关注的重点落入任何一方而造成对另一方的忽视都是不合理的。同时,不能认为存款债权的准占有与存款现金的占有之间成立共同占有,因为他们完全不符合共同占有的属性。毋宁为他们是分别独立地存在的对存款债权成立的准占有和对存款现金成立的占有,当二者同时受到侵害,可以利用想象竞合的方式进行处理。学理上一方面将法秩序统一性原理视为法解释学中的当然前提,另一方面又强调刑法的独立性,而刑法要成为脱离其他部门法的适用标准和规则也表现得含混不清。对此问题,刑法理论界存在“刑法独立说”与“刑法从属说”两种观点。刑事不法相比于民法,必须是在量上具有较高的不法内涵、在质上具有较高之罪责内涵而必须使用具有社会伦理非难性的刑罚手段,并对于社会共同生活秩序具有较高损害性的不法行为。民法规范相对侧重结果无价值,即在民事侵权行为的规定中,损害赔偿的范围及数额大小基本上不会斟酌加害人的故意、过失、目的、动机等主观要素,亦即赔偿范围和赔偿数额原则上不因加害人的故意与过失而有轻重不同的差异。由此决定了刑民法之间在法益保护、违法性根据以及法律责任上都有差异,很难说在存款占有的判断上形成刑民一体的统一。第五章:侵财犯罪中存款占有的解释功能。挂失并取走自己账户下他人存款的案件主要有几种类型,包括直接将银行卡借予他人使用,后将原卡挂失并取出存款;将身份证借予他人办理银行卡并由他人使用该卡,后将原卡挂失并取出存款两种情形。并不是所有缺乏正当理由的取款人取出存款的行为都以欺骗银行为前提,挂失并取走自己账户下他人款项的行为就不存在对银行的欺骗。挂失并取走自己账户下的他人存款的情形下,挂失取款人能向银行提供与开户者相同的身份证明,银行在确定取款人身份无误的情况下承兑了存款,此挂失与取款都属于合法的交易行为,无论如何也不能被认为是受到欺骗。这即是所谓的“真人持真卡”的情形。从存款债权准占有的归属来说,银行卡所有人挂失并取款之前,并不认为其独占地获得了存款债权的准占有,因为银行卡的实际持有人可随时将存款取出进而排除银行卡所有人非法获得银行存款的可能。一旦存款入账便立即获得存款债权的准占有的观点难以成立。错误汇款的情形主要有两种,一是因汇款人操作失误导致的错误汇款案件,二是由于银行操作失误导致的错误汇款案件。在一个普通的错误汇款案件中,至少包含四方当事人,分别是汇款人、汇款行、收款人、收款行,汇款人、汇款行或收款行在转、汇款的过程中的任何一个环节发生错误,都可能导致错误汇款。错汇的存款现金归银行占有,错汇的存款债权准占有归属于存款名义人（仍需继续判断存款债权准占有人）。若认为取款人不享有错误汇入存款之债权,取款或转账行为可能会因为秘密侵害他人存款上债权构成盗窃罪,但若是认为取款人取款前已具有存款债权的准占有,取款人行为则构成对他人财物的侵占。取款人向银行提出债权请求,并且银行履行债务时,取款人才独占性地占有了他人的债权。肯定取得错误汇款行为构成不当得利,与该行为构成财产犯罪并不冲突。相反,不当得利行为达到一定的数额,定然触犯侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等侵财犯罪。对于取走他人错误汇款案件,究竟是作为民事纠纷处理,或是对侵权人以财产犯罪论处,应综合考量行为的法益侵害程度的高低,对达到严重危害程度的行为,须以财产犯罪予以规制。捡拾银行卡并取款的行为与本章第一节讨论的“挂失并取走自己账户下他人存款行为”以及本章第二节讨论的“取走错误汇款行为”存在的区别在于,后两类案件中行为人自始至终皆使用自己的银行卡,向银行取款不存在“假扮他人”“使用假卡”的情况,而捡拾银行卡并取款行为所利用的是他人的银行卡,取出的也是他人的存款,因此可能存在欺骗银行取款的问题。自动取款机只是一台仅识卡而不识人的机器,它不产生任何感性的认识判断,它不同于有意识的银行柜员,不具有识别取款主体的能力,尽管捡拾人冒充了银行卡所有人的身份,机器也不具有陷入错误认识空间。侵犯存款利益案件中,每一笔存款上都存在银行的现金占有和存款人的债权占有,它们对存款而言是共存的关系。银行实际占有着存款现金,享有着对资金的控制权利,同时可以自由支配资金的用途和流向。从银行对于现金的管控角度来说,如果第三人欺骗银行并将款项转出,那么第三人非法取得资金的行为就不仅仅侵害了银行卡持有人的财产法益,还侵犯了银行在存款之上存在的经济利益。所谓三角诈骗具有不同于普通诈骗的特殊性,即三角诈骗处分的对象应当是“他人财产”,如果被骗方仅仅处分地是自己的财产,则应当考虑以普通诈骗罪论处。因此,捡拾银行卡并取款人欺骗银行支取存款的行为不成立对银行的“三角诈骗”。对转移他人第三方支付账户资金行为的认定需考虑的法律关系主体为,第三方支付平台、银行、收款人和付款人。付款人欲通过第三方支付平台向收款人支付款项,皆须将银行卡中的存款通过二维码扫描转入收款人在第三方支付平台中开立的账户内。第三方支付平台与银行支付平台并无本质区别。刑法中的信用卡包括所有具备信用贷款、消费支付、存取现金、转账结算等功能的电子支付卡,此些银行电子支付卡所具备的功能在第三方支付平台上都有体现。第三方支付平台实际占有存款人汇入平台的现金,拥有支付账户的主体对存款债权具有准占有,并且其债权通过账户上的记载数据得以体现。非法获取他人第三方支付密码并使用的行为,类似于在自动取款机上取走他人银行账户存款的行为,对于第三方支付平台不成立诈骗罪。学者们认为盗窃罪与诈骗罪竞合中存在的矛盾,在存款的侵财犯罪案件中并不存在,在判定侵犯第三方支付账户资金的行为性质时亦不适用。因为,对于存款的侵害有别于一般财物。存款具有现金和债权相分离的特殊性,对存款的侵害同时构成对两个法益的侵害,即同时损害存款人的存款债权准占有和银行的存款现金占有,需要在两个构成要件中分别评判;而对一般财物的侵害往往只侵害一个构成要件中的一个法益。即行为人在一个犯罪构成中的确可能存在盗窃罪、诈骗罪主观上相排斥的问题,但这个问题在两个构成要件中并不存在,被骗的银行与被盗的存款债权人并不存在任何认定上的障碍。

万晓敏^[7]（2018）在《W银行自动存取款机配钞金额研究》文中研究指明商业银行自动存取款机（CRS）的现金流呈现双向流动性和随机性,是一个双向不确定性现金库存系统。为了满足顾客存取款需求,银行通常配置较高的现金库存或采取频繁地配钞操作,因而增加了银行运营成本。使得自动存取款机满足一定服务水平下的总成本最优的关键是:寻找最佳配钞金额和配钞触发点。在众多现金管理模型中米勒奥尔模型（Miller-Orr model）与本文的实际情况最接近。米勒奥尔模型可以计算出双向不确定性现金库存系统最佳配钞金额Rp以及现金持有量区间[L,H],使得总成本最优。同时给出最佳配钞金额Rp、下限值L和上限值H三者的函数关系。但米勒奥尔模型没有考虑提前期,没有给出下限值L的定量计算方法,没有考虑上限值H的约束,因此不能直接运用到自动存取款机配钞实践中。本文将基于米勒奥尔模型构建自动存取款机系统模型。通过仿真优化的方法,给出下限值L的定量结果,再根据米勒奥尔模型构建的三者之间的函数关系确定最佳配钞金额Rp和上限值H。研究结果显示基于米勒奥尔模型的仿真优化方法得出最佳配钞金额Rp、触发配钞的下限值L和上限值H非常有效,可以显着降低自动存取款机总成本。本方法不仅可以运用于以实物形式的“现钞”库存系统,同时也可运用于以非实物形式的“资金”库存系统,因此在实践中具有推广价值。

翟健锋^[8]（2018）在《减轻处罚情节司法适用研究》文中指出中共十八届四中全会明确提出,良法是善治之前提。据此可见,要想实现对社会的有效治理,还需要有与之相匹配的良法。随着改革开放四十年的长足发展,我国法制建设的成绩较为瞩目,法治的成效较为显着。但是,这也不意味着我国的立法以及司法就完美无瑕。至少在减轻处罚情节该如何适用的问题上,我国长期以来,不仅在司法实践之中存在较多的疑难问题,而且在理论学界中也存在较大的争议。对于立法高度概括的用语,如刑法第63条规定的“法定刑以下”、“下一个量刑幅度”、“特殊情况”等,如果不能从理论上予以明确,那么在司法实践中也会面临着适用的困境。本文遵循“是什么”、“为什么”以及“怎么办”的思路逐步展开。全文综合运用思辨、比较、实证研究方法,对其适用着力展开论述。全文除绪论与结语之外,共分为五章。第一章减轻处罚情节基本范畴概述。即便减轻处罚情节在立法中有所规定,但是究竟如何理解相关的概念,如何谓“减轻处罚”、何谓“情节”、何谓“减轻处罚情节”,则一直以来存在较大的争议。本章主要是围绕“减轻处罚情节的基本概念”、“减轻处罚情节的基本类型与适用关系”以及“减轻处罚情节的基本功能”等具体问题而展开。减轻处罚从字面上不难理解,但是在刑法之中,如何给减轻处罚下个定义,无论是在英美法系国家还是大陆法系国家乃至我国,都存在不同的表述。比较域外学者与我国学者对减轻处罚的定义来看,两者存在相似之处,如其所下的定义主要都是依据各国刑事立法并依据刑事立法的归纳所下的定义。但是,也存在较大的差异,如域外对减轻处罚的规定的范围明显大于我国减轻处罚的范围。也即,域外所规定的减轻处罚包括了我国刑法中的减轻处罚和从轻处罚两种类型。我国的减轻处罚具有“第一,从性质上来看,减轻处罚是刑法规定的从宽处罚措施;第二,从处罚幅度来看,减轻处罚是低于法定最低刑判处刑罚”的特点。情节是指反映行为的社会危害性程度和行为人人身危险性从而决定刑罚轻重有无的一切主客观事实。因此,所谓“减轻处罚情节”就是指人民法院在审判案件时,能够反映行为的社会危害程度以及行为人的人身危险性且对犯罪分子在法定刑以下量刑必须要考虑的法定的抑或酌定的主客观事由。对于减轻处罚情节本文主要是从“减轻处罚情节的本质属性”以及“减轻处罚情节的特征”两个方面来予以把握。减轻处罚情节与其他情节存在不同还体现在具有“法定性、客观性、联系性、多样性、价值性”的特征。因为各国规定的减轻处罚情节有所不同,因此,关于减轻处罚情节的类型也存在多种不同的概括。具体来看,根据规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节适用的范围不同,可以将其分为总则规定的减轻处罚情节和分则规定的减轻处罚情节。根据法定情节是否必然对量刑结果产生影响的不同,可将减轻处罚情节划分为应当型减轻处罚情节和可以型减轻处罚情节。根据减轻情节有无明文规定,可以将减轻处罚情节划分为法定的减轻处罚情节和酌定的减轻处罚情节。显然,根据类型的不同,也存在不同的适用关系。就总则性减轻处罚情节与分则性减轻处罚情节的适用而言,应当首先考察刑法分则中对减轻处罚情节有无特别规定,如果刑法分则中有特别规定后,再考察刑法总则中是否也存在其他的减轻处罚情节。也就是说,刑法分则与刑法总则的适用不存在排斥关系。就法定减轻处罚情节与酌定减轻处罚情节的适用关系而言,在静态状态下属于相互补充的关系。在动态状态下两者属于矛盾关系。也就是说,如果在一个案件中,该情节属于法定的减轻处罚情节,那么就应当排除将其视为酌定的减轻处罚情节的可能,对其只能按照法定的减轻处罚情节予以对待。如果该情节并非属于法定的减轻处罚情节,那么才考虑该情节是否属于酌定的减轻处罚情节,则便意味着该情节属于酌定减轻处罚情节之后,其也就不再成为法定的减轻处罚情节。之所以在刑法之中规定减轻处罚情节,很大原因是由其功能所决定。在本文看来,减轻处罚情节具有“调节功能、指引功能、制约功能”。第二章减轻处罚情节司法适用的理论根据。根据减轻处罚情节的类型不同,可以说,司法机关对于减轻处罚情节的司法适用也呈现出不同的态度。例如,对应当型减轻处罚情节,司法机关在处理案件的过程中必须予以考虑,对于可以型减轻处罚情节则是带有明显倾向性意见的考虑。但是,无论是何种情形下的减轻处罚的适用,必然涉及基于何种根据需要在刑法之中规定相应的减轻处罚情节并在司法中予以适用。特别是在酌定减轻处罚情节的认定等环节均存在不明确性的问题,从严格意义上来说,确实存在有违罪刑法定原则的嫌疑。其实不然,首先,减轻处罚作为各国立法或者司法普遍规定的或者认可的制度,是不可或缺的;其次,在司法中适用减轻处罚情节也存在至少四个方面需要:第一,刑罚目的实现的内在要求。刑罚的发动不仅需要遵循基本的界限,而且还要在根本上解决好刑罚发动的正当性问题。长期以来,基于何种事由而发动刑罚,以及发动刑罚后能实现何种的目的,都存在较大的争议。特别是旧派学者与新派学者的论战更是使该问题扑朔迷离。刑法规定的减轻处罚情节适用的理论基础显然离不开刑罚目的实现的要求。现在对刑罚目的的阐释不再局限于某一个方面,刑罚是一种剥夺痛苦的方式对犯罪人施加的惩罚性措施,因此,具有报应的一面;同时,刑罚也聚焦于未然之罪,具有预防的目的。而无论是实现刑法的一般预防还是特殊预防,都需要适应减轻处罚情节。第二,刑罚个别化落实的必然取向。在刑法理论中,关于刑罚个别化的产生与发展同样备受各个学者的关注,虽然该理论从萌芽到发展已经历经数百年的时间,但是,在刑罚理论的发展进程中也呈现出不断的进化过程。那么,从既有的刑罚个别化的理论观点之中,对刑法减轻处罚情节的适用也提出了新的要求,而这也正是在刑法之中需要重视减轻处罚情节的重要事由。具体而言,落实刑罚个别化决定了在量刑中需要适用不同的情节;落实刑罚个别化反对在量刑中追求量刑结果的统一化。第三,罪刑均衡要求的必然逻辑。作为一种思想观念,罪刑均衡基于人类天生的向往对等性的本能,折射出来的人类对公正理念的追求是永恒的。从报应刑主义的逻辑来看,罪刑均衡始终带着报应刑的思想,但无论是等量报应主义还是等质报应主义,犯罪所造成的实害与最终的惩罚不仅在分量上存在对应,而且在性质上也存在对应的关系。关于罪刑均衡到底是何种性质的地位,在我国也存在不同的见解,有的学者将其视为贯彻于刑法的基本原则之一,有的学者只是将其视为量刑的重要的原则。从我国刑法的具体规定来看,我国刑法对于罪刑均衡的要求主要体现在罪刑相适应原则的贯彻和落实之上,不仅体现在立法之中,而且也体现在司法之中。罪刑均衡与减轻处罚情节的适用的关节点在于刑罚的适用过程中,也就是通过在司法适用中,运用不同的情节进行处罚从而实现罪刑均衡的目的。首先,需要通过减轻处罚情节的适用平衡罪责与刑责的均衡;其次,需要适用减轻处罚情节调节罪量与刑量的均衡。第四,个案正义需要的实践面向。正义不仅是法律所追求的价值目标,而且也是人类永恒的价值追求。正义对人类来说是人类评判事物的标准。在不同的历史时代的背景之下,人类对正义的理解以及追求各不相同,但是,对正义的向往一直并未改变。无论对正义具有何种的理解,司法正义归根到底就是需要通过一系列的案件公平裁判实现其正义的价值,因此,如何实现个案正义是历来司法者孜孜追求的目标。减轻处罚情节的适用体现实现个案正义的需要主要体现在以下两个方面:首先,减轻处罚情节的适用实质上就是为了纠正严格遵循原有刑法规定所带来的量刑不公问题,以求在个案中能够实现个案正义的价值目标,因而在具体个案中出现了法定的或者酌定的减轻处罚的情节的情形而予以适用;其次,虽然从案情分析,可能存在两难判断的情形,但是根据社会民众以及舆论的导向,想在个案之中实现正义,需要通过减轻处罚情节的适用来实现目的。第三章法定减轻处罚情节的司法适用。相对来说,对于法定的减轻处罚情节而言,由于其存在明确的规定性,因此对其适用来说,并非存在较大的疑难问题。以此明确性作为导向的话,还能够克服违反罪刑法定原则的嫌疑。但是,由于立法用语的模糊性、高度概括性以及适当的超前性,对于司法实践中出现的新问题、新情况缺乏规定也是在情理之中。所以,即便是规定较为明确的法定减轻处罚情节,如果不能将相关的基本问题阐释清楚的话,也自然会面临司法适用的困境,如因为“法定刑以下”规定不清、“下一个量刑幅度”指代不明等刑法规范用语导致的适用困境;量刑基准的争议较大所带来的适用困境;多功能情节所表现的司法适用困境等等问题。然而,如果想对法定的减轻处罚情节能够适用正确的话,也应当遵循“禁止重复评价原则”与“禁止责任主义原则”。第一,关于法定减轻处罚情节与量刑基准的确定问题。所谓量刑的基准刑是指存在从重、从轻以及减轻等事由时,该如何处理适用刑罚量的方法。所以,从这个角度来说,量刑基准就是指导量刑情节适用的一般性原理和方法,属于量刑论的核心内容。显然,对于减轻处罚情节的适用而言,虽然刑法第63条对此有所规定,但是其根源还是在于要如何处理减轻处罚情节在刑罚最终裁量中该如何适用的问题,确定基准刑是任何应对犯罪人科处刑罚的必经阶段,司法机关无法回避也无法绕过这一阶段。就目前来说,无论是域外的学者还是国内的学者,都是将“点的理论”或者“幅的理论”作为立论的基点。但是,随着目前理论的发展,对于“点的理论”与“幅的理论”的取舍也并不是非此即彼的关系。因此,对于量刑基准的确定可以融合“点的理论”与“幅的理论”。因为在司法实践中,无论是基于点的理论还是基于幅的理论所得出结论并不会存在较大差异,因此,两者只是说明方法的不同,而非实然的对立。“点的理论”和“幅的理论”可以分别用于不同的阶段。具体来看,“点的理论”可以被运用于立法阶段,因为在立法之中,需要确立某种具体的刻度为刑罚的裁量提供标准;而“幅的理论”可以被运用于司法阶段,因为就责任刑的确定来说,不仅客观上难以确定精确的点,而且从其主观上来说,受认知能力的限制,也很难予以确定。融合两者的观点在目前也得到了较大的发展。在明确了量刑基准的相关概念以及价值之后,就需要确定量刑基准的方法问题。根据我国刑法分则的规定,可以将犯罪划分为两种大的类型:一是常见犯罪的类型;二是除常见犯罪之外的其他犯罪类型。对于常见的犯罪类型而言,可以通过明确基准刑来确定量刑基准。对于常见罪名之外的罪名,可以基于经验主义确立其量刑基准。第二,根据我国刑法第63条第1款前半段的规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”如果能够确定该情节属于法定的减轻处罚情节的话,那么如此便涉及到如何理解“法定刑”的问题。具体考察我国刑法第63条的规定,由于法定刑以下具有两个层次的含义,因此,提倡分层次论的理解无疑切合了我国刑法的具体规定。第三,为了避免对减轻处罚的恣意适用,在刑法修改之中,正式增设了“本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。通过论述已经基本明确了“法定刑以下”的明确含义,因此,对于“下一个量刑幅度”的理解也应当在“法定刑以下”的分层次论的指引下予以明确。能够为最低法定刑为“管制”、“剥夺政治权利”以及“罚金”或者“没收财产”时的减轻处罚提供正确的处理方案。第四,对于多功能情节竞合时的处理也一直以来是我国刑法所面临的疑难问题。根据我国刑法的规定,且根据每一个情节所征表出来的性质,目前可以将刑法中的多功能法定处罚情节的竞合划分为同向法定处罚情节的竞合,以及逆向法定处罚情节的竞合两种基本类型。从每一种与减轻处罚情节竞合情况来看,应当根据具体的情况进行最终的确定。具体而言,在同向法定处罚情节竞合时,对于法定减轻处罚情节竞合时,对于该种情形应该根据犯罪行为的社会危害性以及人身危险性、并结合拟处断的法定刑做出综合的判断,如果行为人的行为的社会危害性较重且人身危险性较大,那么应当在“下一个量刑幅度内”判处刑罚较为妥当。对于法定减轻处罚情节与从轻减轻处罚情节的竞合,一方面,应当要体现出适用的顺序性,此处减轻处罚情节的适用优先于从轻处罚情节的适用;另一方面,无论是减轻处罚情节还是从轻处罚情节在量刑之时都需要予以反映出来。因此,对其处理方案可以修正为:首先,应该根据案件的事实确定基准刑。其次,根据案件的减轻处罚情节且根据具体的计算规则（如果存在于《量刑指导意见》之中的话）确定予以减轻的幅度,并做出相应的评价。最后,根据从轻处罚情节的作用力大小,再在法定减轻处罚情节确定的“下一个量刑幅度”内考虑予以从轻处罚的幅度,但无论如何从轻处罚,都不应低于减轻处罚情节确定的“下一个量刑幅度”的最低刑限度。对逆向法定处罚情节竞合时的适用,应该采取定性与定量的相结合的方式处理。在量刑过程中,定性分析法始终处于主要的地位,但在定性的基础之上,也需要考虑定量的分析方法,依次确定量刑起点基准刑以及宣告刑。第四章酌定减轻处罚情节的司法适用。从其名称之中明显可以看出酌定减轻处罚情节与法定的处罚情节存在不同,对于法定的减轻处罚情节由于是由刑法明确规定,因此不存在理解上的困难,而对于酌定的减轻处罚情节而言,不仅需要明确其概念,需要在司法实践中与法定的减轻处罚情节予以区分,如此才能真正实现司法实践中正确的适用。显然,酌定减轻处罚情节与法定的减轻处罚情节并列,属于减轻处罚情节的一种类型。所以,酌定的减轻处罚情节应当具有减轻处罚情节的总体特征,但作为其一种特殊的类型,又存在特殊性。对于酌定减轻处罚情节该如何适用,存在“适用范围难以界定、适用范围过窄、存在滥用的风险”等等难题。在酌定减轻处罚情节规范适用层面上的首要问题便是案件的“特殊情况”该如何理解与适用。这在很大程度上也是制约该条规范适用的主要症结所在。由于较早时期受历史的局限,我国案件的“特殊情况”的界定也是具有范围过于狭窄的弊端。就目前来看,对本条中的“特殊情况”也应该做出更广义的理解,而不应再局限于上述的解释立场。即便从规范层面对案件的“特殊情况”的范围界定清晰,也不意味着就能完全控制对酌定减轻处罚情节范围的划定,在很大程度上,还需要依赖一定的因素对酌定减轻处罚情节的范围予以提取。因此,本文基于司法实践的立场,主要从四个方面对酌定减轻处罚的情节予以提取。即“实质标准之一——社会危害性的大小;实质标准之二——人身危险性的大小;价值标准——社会的可期待性;形式标准——不违反刑法的规定。”对于酌定的减轻处罚情节而言,在司法适用过程中需要坚持“适用普遍化原则”、“全面考量原则”;而且在适用过程中如何理解与“下一个量刑幅度”的关系,也成为酌定减轻处罚情节司法适用的重要界限。在很多情况下的案件即便存在酌定的减轻处罚情节,如果在“下一个量刑幅度”内就能实现刑罚的均衡,满足刑法正义的要求,那么就没有必要对其下降多个量刑幅度论处,如果为之,反而有违反罪刑法定原则的嫌疑。只有在极少数的案件中,对其在“下一个量刑幅度”内判处刑罚不能满足罪刑相适应原则的要求,那么确实有必要,才能降数个量刑幅度进行最终的处断。在目前对于酌定的减轻处罚情节尚未规定详细的情况下,可以对酌定的减轻处罚情节予以类型化处理。在目前来看,尤其必要。因为“可以克服弥补立法的不足;可以约束司法机关裁量的恣意,可以为其后司法适用树立标准”。通过中国裁判文书网以及网络搜集等方式共收集到酌定减轻处罚情节的案件53件,通过对我国最高人民法院核准的53个酌定减轻处罚情节进行统计分析后发现,其中在适用酌定的减轻处罚情节的同时需要归纳相关的情节类型,依次排名靠前的是社会危害性、犯罪人的主观恶性、犯罪人认罪态度、被害人的过错、被害人的特殊体质、被害人的谅解等。对于每一种情况需要详细明确其成立要件,如此才能做到准确适用。对于尚未能穷尽的现状,可以采取以下的途径予以处理:第一,严格按照我国刑法第63条第2款的立法根据和立法精神,对该类情节在整体上判断是否满足其相关的规定;第二,根据本文确定的提取酌定减轻处罚情节的四个标准,看案件的情节能否提取为酌定减轻处罚情节;第三,在提取了酌定的减轻处罚情节之后,也需要履行最高人民法院核准的程序,也就是说,只有经过最高人民法院的最终核准,才能最终确定该情节即为减轻处罚情节。第五章减轻处罚情节司法适用的程序保障。就减轻处罚情节适用来看,不仅涉及到实体问题,更是涉及到程序问题。在法学的范畴之中,可以将法分为体现程序正义的法以及体现实体正义的法。但无论是实体正义还是程序正义,都是社会能否实现公平正义的重要组成部分,都是人类社会孜孜追求的目标。由于法定减轻处罚情节与酌定减轻处罚情节在性质上不存在差别,所以,就两者的适用来说,更多的表现为司法实践中存在一部分的适用程序的重合,但也表现出一定的差异。就重合来说,实质上是法定减轻处罚情节所涉及到的问题在酌定情节的适用中都存在,而就酌定减轻处罚情节而言,还存在另外的适用程序的问题。但就共性问题而言,主要存在以下的几点问题:其一,相关的利害关系人在司法实践中参与度不足;其二,对于减轻处罚情节的适用也存在“一言堂”的情况,未能对此展开充分的辩论;其三,对于减轻处罚情节来说,也不是仅仅是靠被告人进行主张的,在检察机关发现存在减轻处罚情节之时,也需要主动提出减轻处罚情节的适用。因此,对于以上的问题,应当“树立程序参与的理念;强化减轻处罚情节辩论环节;完善减轻处罚情节适用的量刑建议机制;建立检察机关监督纠错机制;深化裁判文书的说理。”就减轻处罚情节适用的个性问题特指“我国刑法第63条第2款规定的酌定减轻处罚情节,需要报送最高人民核准之后才能产生效力”这一问题。针对酌定减轻处罚情节适用程序的问题点,在司法实践中就此如何完善,目前学界也提供了较多的方案。本文认为,对酌定的减轻处罚情节的设定应当坚持精简、便利的原则,在终极目标上要符合经济性原则。因此,可以采取“将酌定减轻处罚情节的核准权下放到高级人民法院,且由高级人民法院组成合议庭进行审理;如果是由高级人民法院进行的二审并涉及到酌定减轻处罚情节适用的案件,应当报最高人民法院核准”的方式。

史华星^[9]（2016）在《基于用户体验的自动柜员机设计研究》文中进行了进一步梳理在体验经济时代下,传统的设计已经不能够满足人们日益增长的需求。自动柜员机给人们的生活带来了极大的方便,但其设计还是处于形式追随功能的阶段,不能够满足人们当下的体验需求,因此本文将用户体验与自动柜员机设计相结合进行研究。本文首先对用户体验及其设计的相关内容进行深入研究,在此基础上提出了产品用户体验设计策略及体验量化评价模型。从用户体验的三个基本需求层次出发,构建了自动柜员机的用户体验应用范畴。结合产品设计方法,提出了自动柜员机的用户体验设计方法流程。其次通过对自动柜员机设计现状的研究,得到了其三个设计影响因素为自然环境、用户行为和使用空间,以及功能为先、安全至上、注重系统、关注审美、可持续性和以人为本六点设计要求。通过对自动柜员机实际调研,分析了其存在的用户体验问题。通过312份网络调研问卷和30份访谈对自动柜员机的用户进行研究和分析,将其分为基本功能需求、隐藏功能需求和非功能需求,构建了此类用户的需求模型。通过对自动柜员机用户体验应用范畴的研究,得到了自动柜员机的设计尺寸,构建了用户的思维和行为模型,提出了自动柜员机设计的原则包括以用户为中心、一致性、快速的信息反馈和容错与帮助,并给出了其功能、形式、造型以及材质设计上的一些建议。最后通过对自动柜员机的设计实践,得到了自动柜员机的设计方案,对其评价后得到预期的结果,验证了自动柜员机用户体验设计流程的可行性和实用性,为同类产品的用户体验设计提供了一定的参考价值。

徐凌波^[10]（2015）在《德国银行卡滥用行为的理论与实务》文中指出一、概述随着计算机技术的发展和非现金支付方式在日常生活中的普及,银行卡的滥用行为也以多种方式出现。在我国对于银行卡滥用行为的规制除了传统的盗窃罪、诈骗罪、侵占罪以外,还包括金融诈骗罪中的信用卡诈骗罪以及妨碍金融管理秩序罪中的妨害信用卡管理罪的规定。由于银行卡滥用行为的多样性以及所涉及构成要件的复杂性,在银行卡滥用案件中出现了各种法律解释和适用问题。本文将着重选取在德国发生的、与我国理论实务中讨论较多的问题关系紧密的案件进行整理和介绍。

二、对自动取款机业务的几点建议（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对自动取款机业务的几点建议（论文提纲范文）

（1）“盗窃信用卡并使用”的司法认定（论文提纲范文）

（2）领取无正当原因汇款的行为性质（论文提纲范文）

（3）新型支付方式下诈骗罪与盗窃罪的界分（论文提纲范文）

（4）基于模糊综合评价的S公司商誉减值审计风险评估及防范研究（论文提纲范文）

（5）信用卡诈骗罪量刑失衡研究（论文提纲范文）

（6）侵财犯罪中的存款占有研究（论文提纲范文）

（7）W银行自动存取款机配钞金额研究（论文提纲范文）

（8）减轻处罚情节司法适用研究（论文提纲范文）

（9）基于用户体验的自动柜员机设计研究（论文提纲范文）

四、对自动取款机业务的几点建议（论文参考文献）

• [1]“盗窃信用卡并使用”的司法认定[D]. 董曼. 山东大学, 2021(02)
• [2]领取无正当原因汇款的行为性质[J]. 张明楷. 法学, 2020(11)
• [3]新型支付方式下诈骗罪与盗窃罪的界分[D]. 余陈燚. 南昌大学, 2020(01)
• [4]基于模糊综合评价的S公司商誉减值审计风险评估及防范研究[D]. 关一鸣. 哈尔滨工业大学, 2020(02)
• [5]信用卡诈骗罪量刑失衡研究[D]. 刘雅楠. 吉林大学, 2020(08)
• [6]侵财犯罪中的存款占有研究[D]. 钟菁. 华东政法大学, 2019(02)
• [7]W银行自动存取款机配钞金额研究[D]. 万晓敏. 华南理工大学, 2018(05)
• [8]减轻处罚情节司法适用研究[D]. 翟健锋. 西南政法大学, 2018(02)
• [9]基于用户体验的自动柜员机设计研究[D]. 史华星. 太原理工大学, 2016(08)
• [10]德国银行卡滥用行为的理论与实务[J]. 徐凌波. 刑事法评论, 2015(01)

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