一、反思现行强制执行公证理论和规定(上)（论文文献综述）
彭嘉佳[1]（2021）在《我国国际海事调解协议执行制度：现状、缺陷与完善》文中进行了进一步梳理
杨陶[2]（2020）在《夫妻财产契约制度比较研究》文中指出夫妻财产契约是私法自治和契约自由理念在婚姻家庭领域的具体体现,是婚姻契约理论的必然逻辑。夫妻财产契约制度对满足不同家庭的需要,促进和谐家庭关系建设,具有重要意义。比较法上,两大法系在婚姻家庭法中都有关于夫妻财产契约制度的立法规定,并在司法实践中形成了一些经典案例。夫妻财产契约制度涉及到社会利益、家庭利益、个人利益等诸多利益的平衡,然而对私法自治和契约自由的过度推崇,使得这一制度在立法和司法适用中出现了利益失衡。当前,随着经济快速发展、财富增加、跨国婚姻增多,夫妻财产契约制度亟待完善。同时,我国民法典正式通过,其所彰显的时代精神和科学体系,使得夫妻财产契约制度获得了新的解释空间。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。夫妻财产契约的内涵和性质是系统研究它的基础。夫妻财产契约的内涵十分丰富,两大法系的立法和理论对其规定及理解不尽相同。大陆法系通常认为,夫妻财产契约的目的为变更夫妻法定财产制度。英美法系通常认为,夫妻财产契约为婚姻协议的一种,包含的内容更为广泛。在对两者及其关系全面比较的基础上,得出夫妻财产契约的概念,即夫妻在婚前或婚姻关系存续期间缔结的确定婚前财产归属、婚姻关系存续期间夫妻财产关系及离婚时夫妻财产分割问题的契约。夫妻财产契约的性质为身份财产契约,缔结契约不能妨碍夫妻财产制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护婚姻中弱者利益等功能的实现。夫妻财产契约被法定化后,形成的一系列制度即为夫妻财产契约制度。两大法系均接受婚姻契约理论,立法上均规定了夫妻财产契约制度。但婚姻关系十分复杂,它的身份性、合伙性和伦理性对契约性起到一定的限制和约束。此外,两大法系的夫妻财产契约制度均以鼓励缔结契约、注重两性实质平等、平衡个人利益与家庭利益、保护弱者利益和保障交易安全为价值取向。鉴于此,两大法系在构建夫妻财产契约制度时,均对它的有效要件规则、法律效力规则及法律适用规则作出了不同于一般商事契约的规定。夫妻财产契约制度的有效要件规则设计上,两大法系既有共性又存有差异。形式要件方面,两大法系均要求夫妻财产契约符合特殊的形式要件。大陆法系通常要求公证,英美法系通常要求律师参与或起草。两大法系所采的具体方式虽不同,但功能等值,都旨在确保每一方当事人理解契约的法律后果,确保双方当事人的签署是自愿的。实质要件方面,两大法系均对夫妻财产契约的实质要件予以规定。一是缔约主体须具有相应的民事行为能力和特定的身份。二是意思表示须真实,大陆法系一般通过公证形式确保意思表示真实,英美法系一般通过效力审查防止使用不正当讨价还价策略缔结契约或通过律师参与确保当事人理解契约的法律后果。三是缔约内容须合法,两大法系均允许当事人就财产的归属、管理、处分和分割等事项进行约定;均要求缔约内容不得违反夫妻的一般权利和义务规则,不得免除夫妻间的扶养义务和损害子女的受抚养权等;均认为人身性质的婚姻义务不具可执行性,拒绝执行夫妻财产契约中的“忠诚条款”。夫妻财产契约生效后,契约规定的内容即调整夫妻财产关系,产生对内、对外效力。就对内效力而言,基于夫妻财产契约的身份财产契约属性,各国均认为契约生效后即可直接产生物权变动效力。就对外效力而言,夫妻财产契约须进行公示,方可对抗第三人。同时,基于当事人有限的认知能力及维护公共政策的需要,两大法系均对契约进行效力审查。大陆法系法院通常依据公序良俗原则进行审查,英美法系法院通常审查执行契约的结果是否显示公平。两大法系的审查方法虽有差异,但审查标准存有共性:都视夫妻财产契约为夫妻财产关系的独立方面;都考虑签订契约时的情况是否发生改变;都认为契约免除补偿由婚姻引起的不利益或履行契约导致一方当事人极度贫困时,法院可撤销或修改契约。此外,两大法系均允许当事人变更或撤销夫妻财产契约,但为防止当事人通过变更或撤销夫妻财产契约损害婚姻当事人或第三人的利益,通常都要求变更或撤销须符合一定的条件和程序。夫妻财产契约制度在实体法上已经得到两大法系的认可,相应的冲突法上也允许当事人依据意思自治原则选择夫妻财产契约准据法。但基于夫妻财产契约兼具身份属性,两大法系都采有限意思自治原则,即只允许当事人依法律规定的方式,在法律规定的时间、范围内选择准据法。若当事人没有合意选择准据法时,鉴于夫妻财产关系具有身份属性,两大法系通常都要求适用属人法。但两大法系在属人法连结点的选择上存有争议,大陆法系以国籍为连结点,英美法系以婚姻住所为连结点。两大法系还存在可变更原则和不可变更原则、同一制和区别制的理论争议。但也体现趋同化趋势,如以共同住所和共同国籍为属人法连结点,夫妻财产契约适用缔约时的属人法等。此外,两大法系都考虑到不动产的特殊性,对夫妻财产契约中涉及的不动产,要么明确排除当事人意思自治,只允许适用不动产所在地法,要么允许当事人意思自治选择不动产所在地法。通过对两大法系夫妻财产契约制度的比较研究,得出以下主要认知:若一国对夫妻财产契约形式要件规定地较为严苛,那么其效力审查要求则较为宽松,反之亦然。大陆法重形式,英美法重效力审查。近几年两大法系表现出融合趋势,大陆法从重形式到偏向实质,英美法从重实质到强调形式。但两者目的相同,都试图在契约自由和契约正义、法律的确定性和可预见性之间寻获平衡,且更注重追求契约正义。这一趋势与我国《民法典》中夫妻财产契约制度的立法价值取向殊途同归,即兼顾家庭利益和个人利益。且我国在立法理念上有所超越,更重视家庭的功能和价值,更注重家庭和谐,这符合我国婚姻家庭实际。基于此,应在考虑我国婚姻家庭领域的实际情况和传承优秀家庭文化的前提下,选择性地借鉴国外成熟立法和完备的效力审查制度,实现我国夫妻财产契约制度的现代化。一是充分考虑夫妻财产法定制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护弱者利益等功能的实现,将夫妻财产契约定性为身份财产契约,并进一步限制当事人的契约自由。二是遵循《民法典》的逻辑体系,适用法律行为制度规范夫妻财产契约有效要件。三是结合我国婚姻家庭实际,借鉴国外完备的效力审查制度,适用公序良俗原则规制夫妻财产契约效力。四是注意《民法典》婚姻家庭编在《民法典》总则编之外的独立与自洽,慎重直接适用一般财产法规则于夫妻财产关系。五是结合我国家庭实际情况,适时引入公证形式,增设夫妻财产知情权。六是与实体法相呼应,在充分考虑夫妻财产契约的身份财产契约属性,维护交易安全的背景下,进一步完善《法律适用法》中的有限意思自治原则和属人法原则,补全夫妻之间的准据法对第三人效力的规定。
肖华杰[3]（2020）在《政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究》文中研究说明2013年7月31日,在国务院常务会议上,李克强总理提出,“推进投融资体制改革,发挥市场机制作用,同等对待各类投资主体,利用特许经营、投资补助、政府购买服务等方式吸引民间资本参与经营性项目建设与运营。”这被看作是启动PPP模式的一个信号。此后的六年里,PPP作为公共服务和基础设施领域项目建设的一种新型合作模式,在减少政府债务、促进社会资源配置效率方面的作用越来越显着,国家财政、发改等部门也发布了大量的政策文件以支持和规范PPP项目的发展。截止2019年上半年,列入全国PPP综合信息平台项目管理库的项目累计9,036个、投资额13.6万亿元;落地项目累计5,811个、投资额8.8万亿元。然而在高速发展的背后,PPP与现行的法律法规、政策文件还没有很好地接轨,实操层面暴露出的问题越来越复杂。同时在理论层面,学界尚未对PPP模式进行法律上的体系研究。因此,本文将运用比较分析、实证分析等多种研究方法,在理论和实践层面对PPP项目涉及的重点法律问题进行归纳、整理和分析,寻找其形成的机制和原因,并尝试得出结论,提出建议,以期对PPP的规范发展和争议解决起到一定的指导作用。本文正文部分除绪论和结论外,共分为六个章节,各章节主要内容如下:第一章“PPP的基本原理”。本章是全文的基础章节,首先从PPP的概念入手,将PPP广义定位为包括特许经营协议和政府购买服务在内的各类公私合作、政府和社会资本合作协议的集合,并探讨其分类、特点及法律性质。此外,PPP模式在公共服务和基础设施领域内有着其不同于传统项目建设模式的制度价值:一是有助于降低地方债务压力;二是有助于提升公共服务供给的质量和效率;三是有助于加快转变政府职能、深化供给侧结构性改革。本章的最后阐述了基础法律原则在PPP项目中的体现。第二章“PPP准入的法律规制”。近年来,在项目识别和准备阶段,我国PPP项目中有相当一部分存在违规风险,这些风险的产生或是因操作不规范、或是利用了现有政策法规的漏洞。究其原因,准入规则的不健全和监管层面的缺失是导致项目乱象丛生的本质。本章意在通过对现有规则体系的梳理和分析解决三个问题:一是如何识别PPP项目;二是项目公司合规的条件;三是什么样的政府方主体是适格的。本章主张PPP项目识别应遵循坚持公益导向和防范债务风险的原则;在项目公司的项目资本金已有限制的情况下,注册资本的缴纳偏向于灵活,但应对债务性融资有所限制;政府方主体应区别实施机构和政府出资代表,政府出资代表不应具有实际控制和管理权。第三章“PPP主体的权利与义务边界”。在PPP项目的全生命周期中,参与主体众多,各主体扮演着不同的角色并发挥着其特殊的作用。而不同的角色又对应着不同的权利与义务,这是研究PPP法律关系的一个重要要素,也是研究PPP监管规则和归责体系的基础。因此,本章选取政府、项目公司和中介机构三个主要的参与主体,从权利的来源及形式、义务的设计及范畴等方面深入剖析主体行为的边界。对于有着双重甚至多重角色的政府而言,其权利义务的界定随着角色转换而变化,实操层面上极易出现混同,该节尝试对政府主体进行角色划分,并在项目的各阶段中规范其权利义务。此外,本章认为项目公司不应受到政府不正当的干预,其基于我国法律关于公司的规定享有自治权利,又基于PPP协议享有合同赋予的特许经营、收益和救济权利。上述两个主体在违反法定或约定义务时,均须承担相应的法律后果。而中介机构作为政府与项目公司的中间人,有着信息传递和局部监管的作用,其法律责任的设计可以参考《合同法》对居间责任的规定。第四章“PPP监管的理念与规则”。PPP项目主要分为项目识别、项目准备、项目采购、项目实施、项目移交五个大阶段,在每个阶段政府方与社会资本方都存在着复杂的法律关系和办事流程,各种制度相互交杂、缠绕,很多矛盾、冲突伴随其中。因此,对PPP监管规则的研究极其必要。本章站在经济法研究的视角上,讨论公共政策及法律法规对PPP市场主体及其行为的控制与监督,主要解决如何在现有的制度体系内嵌入监管机制,同时又能避免与其他制度产生冲突的问题。通过对现有法律法规、管理制度的梳理,以及对监管理念、原则、框架和工具的分析说明,试图在法律和政策层面寻找、构建能够使PPP项目顺利推进的监管实施路径,即在“一总多分”的监管框架下利用多种辅助性的监管方法,介入公司行使监管权能。第五章“PPP归责体系的构建”。由于PPP项目涉及利益方众多,环境较为复杂,在出现争议时往往无法清晰判断法律责任的归属,我们有必要在现有已成熟的归责体系下寻找PPP归责体系的理论支撑点。本章是本文的重点章节,在前述的研究基础上探讨PPP归责体系的建立,从政府、中介组织和项目公司三个主体的角度分别研究其归责原则和责任承担的具体形式。建议先明确归责原则,厘清各参与方所需承担的法律责任,后根据其责任借鉴《证券法》、《合同法》、《侵权责任法》等法律规范进行归责。第六章“PPP融资的困境与出路”。有数据表明,融资难已成为PPP项目失败的罪魁祸首,而融资问题贯穿于PPP项目的全生命周,在PPP项目的成立期、建设期、运营期和退出期都存在着多种融资方式可供选择,每种融资方式都有着其各自的优劣和必要的条件。现阶段,债权融资仍然是占比最大的一种融资模式,但其发展面临着诸多困境,担保标的权属的不确定、项目收益权出质价值的不确定和担保物权实现方式的难题使得债权担保的实现缺少法律上的支持。同样,在PPP项目与资产证券化的结合中,其主要的基础资产即项目收益权在法律属性、可转让性、独立性和转让的生效时点上都存在争议,加之SPV不具有法律主体地位、基础资产难以彻底做到真实出售使得破产隔离的实现存在阻碍。本章认同收益权的“未来债权”地位,支持“合同签订生效说”,肯定了政府性融资担保机构和再担保制度的意义,主张尽可能将融资中存在的问题在合同中有所约定,以减少风险的发生。
张文[4]（2020）在《上市公司股权质押式回购交易的法律规制》文中研究说明股权,作为股东向公司出资行为而享有的特殊权利,具有财产性权利和经营管理权利等多项权能复合的权利属性。正因股权具有财产的属性,因而可以成为股东为债权人提供担保的标的之一种。股权的交换价值,亦或者说股权的流通性,在上市公司领域表现的最为明显,不仅如此,专门为上市公司股权转让提供交易场所和辅助性服务的证券交易所,为上市公司股权的转让提供了公开的市场和实时的转让价格,增强了上市公司股权的流通性。也正因上市公司股权具有较强的流通性,资金融出方愿意接受股东持有的上市公司股权作为担保标的,为其提供相应的融资服务。上市公司股东利用其股权作为担保标的物进行融资行为,具有私法层面的合法性。但是,现阶段我国上市公司股东高比例质押其股权、多家上市公司股东涉及股权质押交易,在宏观经济下行的压力下,上市公司股东屡屡出现股权质押违约的发生,多家上市公司股东面临平仓风险,大面积、高比例的上市公司股票平仓成为我国证券交易市场的达摩克里斯之剑。2018年10月,深圳政府宣布成立专项小组,筹集150亿元“风险共济”资金,帮助存在股权质押、流动性压力的上市公司化解风险,随后北京、珠海、浙江、成都、厦门等多个省市宣布“救援”本地上市公司股权质押风险。但是,由政府发起的资金援助只能对上市公司股权质押平仓风险实现短期内的纾缓,以缓解因市场风险给上市公司股东带来的流动性压力,并不能从本质上化解积存的上市公司股权质押风险,亦无法有效的防范新增股权质押平仓风险。本文正是选取现阶段威胁我国证券交易市场秩序和安全的上市公司股权质押平仓风险为起点,通过历史的方法、域外比较的方法以及实证分析的方法,分析以上市公司股权作为担保标的物的担保交易活动之法理基础,由此探究上市公司股权担保交易的风险以及现有规则的不足,并针对不同的风险类型提出相应的制度完善建议,以期通过法律规制的方式,化解上市公司股权担保交易的风险。通过法治化的路径,实现对上市公司股权担保交易风险的长效管控机制。本文正是基于这样的思路,展开对上市公司股权担保交易风险化解法制规范的探讨,论文在结构上除去导论和结语共分为五个章节:第一章,聚焦于当前资本市场中广泛应用的上市公司股权质押式回购交易活动本身,通过背景的梳理、交易特殊性的分析,以及对交易活动的经济学视角下的分析,以期为交易活动法律规制提供基础。第一章共有三节,第一节梳理了上市公司股权质押式回购交易的背景,包括对这一交易活动历史沿革的梳理,以及历史发展过程中所对应的经济基础和法律规制的演进。文章认为,股权质押式回购交易在现阶段的发展有其历史的原因,以及经济基础和法律制度的支持。从历史的视角看,我国改革放开后,随着社会经济发展的进步,我国建立了资本市场。在简单商品经济时期,即已出现了以股权作为担保标的物的股权质押贷款活动。当时以商业银行作为唯一的资金融出方,并且以股权作为担保标的物的质押贷款行为,符合传统担保法律制度的交易目的;同时,仅以我国《担保法》中有限的法律条文,亦足以满足当时股权质押贷款活动法律规制的需求。随着我国经济制度改革的逐步推进,开始着手资本市场股权分置改革。与此同时,我国《公司法》、《证券法》先后颁布,为巩固资本市场的改革成果,进一步完善我国资本市场的构建发挥重要作用。在股权分置改革的背景下,我国上市公司股权的流通性增强,同时鼓励投资者积极参与资本市场交易,鼓励金融创新活动的开展,为我上市公司股权质押式回购交易提供必要的基础。我国资本市场在制度的支持下逐渐活跃,在制度上允许证券公司作为资金融出方,参与上市公司股权质押式回购交易;同时,资本市场的活跃也使上市公司及其股东对流动性资金需求的增加,寻找更为便利、高效的融资方式。在制度完善和经济发展的共同作用下,上市公司股权质押式回购交易在我国资本市场迎来了扩张式的发展时期。在缺少必要的监管要求和法律规制下,上市公司股权质押式回购交易数量激增,市场参与主体为了追求利益最大化而忽视了交易风险及担保物的质量,为当前股权质押式回购交易风险的发生埋下隐患。面对因资本市场波动而带来的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,监管者逐渐意识到该项交易对资本市场稳定带来的威胁,并采取相应的措施、发布相关监管规则,使上市公司股权质押式回购交易的风险得以化解,并为日后交易的有序开展提供必要的法律引导。在简单商品经济背景下,市场主体的交易活动较为简单且数量有限,因而传统的股权质押式贷款活动足以满足当时经济发展程度下市场主体的交易需求。但是,随着我国社会主体市场经济体制改革的深入,我国经济迎来了快速发展的时期。与这一经济发展相对应,市场主体的交易模式变得丰富且复杂化,在金融创新的大背景下,市场主体探索高效、便捷的融资途径,进而逐渐形成股权质押式回购的交易模式。在经济全球化的今天,随着全球经济进入金融化的时代,我国或为主动或为被动地参与到经济金融化的历史进程中。在经济金融化的趋势下,我国经济得到快速发展的同时亦埋下了金融风险。上市公司股权质押式回购交易就是在这样的背景下,进入到快速发展的阶段,并且过度追求利益最大化的市场主体,使上市公司股权质押式回购交易忽视了对安全的价值要求,为我国金融市场带来了安全的威胁。除了经济发展背景的因素,我国当前上市公司股权质押式回购交易广泛开展的背后还有我国制度因素的影响,也即是法律及监管部门对上市公司股东减持行为的约束。我国法律和监管机构,基于对上市公司、资本市场投资者等主体合法权益的保护,对上市公司股东的减持行为作出必要的限制性规范。但是上市公司股东为了追求利益的最大化,规避“减持规则”的约束,在缺少监管要求的股权质押式回购交易中,上市公司股东能够间接的实现减持的目的。因而,上市公司股权质押式回购交易成为上市公司股东新的“套利”方式。在分析股权质押式回购交易形成的经济背景和制度背景后,第一章第二节对上市公司股权质押式回购交易的特殊性进行法学视角下的分析。首先,上市公司股权质押式回购交易是传统质押法律行为的“异化”。这一结论所暗含的基本观点即是:上市公司股权质押式回购交易以传统担保法律制度中的质押法律行为为模板,但又不同于传统质押法律行为,发展出了新的交易模式以满足股东融资目的的实现。其次,从上市公司股权质押式回购交易所涉及到的主体范围来看,呈现出结构性特征。股权质押式回购交易除了涉及到资金融出方和融入方两方交易主体外,还涉及到利益相关主体,包括上市公司、上市公司其他股东,以及金融市场中的投资者;除此之外,还涉及到为股权质押式回购交易提供辅助服务的证券公司、交易所以及证券登记结算机构。最后,股权质押式回购交易已不仅是简单市场经济下的传统为债权之担保而形成的交易模式,而演变为更具专业性、更为复杂的具有金融属性的交易活动。本节除了对股权质押式回购交易本身的特殊性进行分析外,还通过与有限责任公司股权质押式回购交易的对比,突显以上市公司股权作为股权质押式回购交易的特殊性,以及其交易风险的危害性。第三节从经济学视角分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的经济属性,为后续有针对性的法律规制的制度设计提供多维度的参考。在经济学视角下,股权质押式回购交易具有效率优势和公允性特征,能够为交易主体提供便捷且公平的融资方式和权益保护的基础,但股权质押式回购交易中同样存在着第二类委托代理的问题,易于发生上市公司大股东与中小股东之间的利益冲突,大股东利用其地位和权利上的优势,侵害中小股东的权益。论文第二章在第一章对上市公司股权质押式回购交易本身分析的基础上,对法律规制的必要性,以及对交易活动进行法律规制时,可能涉及到的价值冲突展开分析,以期为法律规制的具体规则设计提供价值指引。第二章共有三小节,第一节分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的负外部性,包括交易活动对上市公司中小股东利益的影响、对上市公司利益的影响,以及对金融市场运行秩序和效率的影响。上市公司股权质押式回购交易对中小股东利益的影响主要表现为大股东出于对个人利益的追求,而忽视了中小股东在上市公司中股东权利行使与利益保护,侵害中小股东权益;上市公司股权质押式回购交易对上市公司利益的影响主要表现为大股东股权质押行为对公司商誉、股票价格等带来的负面影响;上市公司股权质押式回购交易对金融市场的影响主要表现为处置违约的上市公司质押股票会加剧证券交易市场的价格波动,影响金融市场稳定。上市公司股权质押式回购交易外部性的存在,成为其需要通过法律制度予以规制的必要性基础。第二节是在前述外部性分析的基础上,针对法律规制时可能涉及到的股东个人利益与公共利益冲突的协调,以及法律规则的制定对交易效率价值与经济安全价值的平衡展开分析。从交易主体的权源上来看,上市公司股东股权质押式回购交易源于股东对其股权的自由处分之权利,其权利行使之自由应该得到法律的认可和保护。但是,从其交易行为的外部性来看,该交易行为的结果影响到众多其他主体的利益,因而在对股权质押式回购交易进行法律规制时,应当考虑到股东个人利益与其他主体所代表的公共利益之间的协调。同时,股权质押式回购交易是有效率的融资模式,但在上市公司股东不当或过度融资的情形下,其结果将会对金融市场运行的秩序和安全带来威胁。对于股权质押式回购交易进行法律规制时,既要关注于给金融市场安全带来隐患的行为予以必要的规制,同时也应考虑到股权质押式回购交易所追求的效率价值的实现,法律规制的制度设计应当平衡交易效率与经济安全之间的价值冲突。第三节基于法律规制的利益协调和价值平衡的分析,论文提出应当以私法与公法协同共治的方式,有效实现对上市公司股权质押式回购交易的法律规制。基于利益协调及价值平衡的要求,本文认为以私法赋权的方式保护股东个人的自由和经济效率目标的实现,同时,以公法限权及增加义务的方式保障公共利益和经济安全的实现。通过私法和公法规制手段相协同的方式,实现对股权质押交易的有效规制,既保护个人权利自由,又维护公众利益的实现;既尊重交易效率价值的实现,又保障经济安全的价值追求。通过私法自治和公法规制的合力,形成有效防范和化解股权质押式回购交易风险的长效机制。论文第三章在前两章交易分析和规制理论梳理的基础上,对我国当前上市公司股权质押式回购交易在实践中存在的风险进行类型化分析,并结合域外的相关法律规则,检视我国现有的股权质押式回购交易之法律规制及风险化解措施。第三章共三小节,第一节针对上市公司股权质押式回购交易风险进行类型划分,本文将实践中主要出现的风险划分为市场主体的道德风险、市场风险以及违约处置环节的风险三种类型,对于不同类型的风险应施以有针对的规制措施,以实现对现存风险的化解以及未来交易风险的防控。本文认为,因市场波动而引起的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,其原因来自于市场风险的客观存在。对于市场中本就存在的价格波动风险,法律难以通过规制的方式予以防范和化解,需要相关市场参与主体自行作出判断,以减小因市场风险而带来的经济损失。而能够通过法律规制的方式有效规制是市场主体的道德风险,以及通过有序处置违约股权,防范因大面积平仓行为而对金融市场稳定带来的威胁。基于对上市公司股权质押式回购交易风险的类型化,对应地检视我国相关法律制度及风险化解措施。第二节论文通过对比的方法,将我国现有制度与大陆法系传统担保法律制度中的权利质押制度,以及英美法系一元化的动产担保交易制度进行对比分析,以检视我国现有制度与域外制度的差异。与大陆法系国家相比,我国《担保法》与《物权法》在具体的规则设计与其他大陆法系国家相比具有明显差异,其中较为突出的差异即是我国以物权法理论为统领的担保法律制度设计,未能充分考虑到商事领域、甚至金融领域中对担保制度的灵活运行,仅以传统民事法律规制作为担保法律制度设计的原则,难以满足商事、金融实践中主体对交易的灵活性、效率性的需求,制度涉及上具有一定的局限性。在英美法系国家的法律制度中,担保交易作为商事活动中一种独立的交易模式,美国《统一商法典》专门规定了担保交易制度,并以“担保权益”这一一元化的概念统领以权利类型划分的质权、抵押权、留置权等具体的担保情形。相比英美法系一元化的担保法律制度体系,我国现有以民事权利划分为基础的担保法律体系难以进行简单的形式上的移植,但是英美法系以商事行为为视角,构建的担保交易规则能够为我国担保法律制度的完善提供有益的借鉴。同时,论文还分析了我国地方政府针对当前上市公司股权质押式回购交易风险的纾困措施。就目前来看,各地方政府的纾困措施仅仅是针对因市场风险而引起的平仓威胁进行短期的“救助”行为,这一政府行为具有短期性,并不能形成对风险防范和化解的长效机制。另外,政府的干预不当还会产生更为严重的“政府失灵”,增加政府负债的同时影响市场的正常运行。而要形成对股权质押式回购交易长效的法律规制手段,需要对现有规制措施和规制理念进行对应的完善,也即是对现已积聚平仓风险予以有序的疏导,以及对新增股权质押式回购交易风险进行有效控制,防止未来风险的积聚。第三节基于前述对我国现有股权质押法律制度的检视,提出了在我国现有法律体系下确立商事思维下的“股权担保交易”的概念。首先,以“股权”作为担保标的物的交易活动具有金融创新的属性,并且在实践中股权质押式回购交易是以股权作为担保标的物的交易种类之一,除此之外还有股权收益权信托、股权收益权质押等多种情形,但在本质上都是以股权的经济价值作为融资交易开展的基础;其次,传统以民法规制理念和手段的担保法律制度规则的设计,难以满足金融实践中各方主体利益平衡及权益保护之需求;最后,“股权质押式回购交易”的概念也难以符合我国民法体系下法律关系种类的划分,从民法理论上看,“质押”与“回购”是两种不同的法律关系,难以统合在同一个交易活动之中。因此,本文提出以“股权担保交易”之概念,以概称实践中所有以股权经济价值作为担保标的物的交易活动。第四章即是针对上市公司股权担保交易中的道德风险,提出构建多维上市公司股权质押式回购交易的主体规制体系。通过对主体的规制,以控制上市公司股权担保交易的风险,本文主要以上市公司股东内部协议的自律管理方式、金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控,以及证券交易所、证券市场监管机构的外部监管功能的有效发挥,多方的共同作用实现对上市公司股权担保交易主体道德风险防控。本文提出以下思考路径:在上市公司股东之间的内部管理层面,上市公司股东具有平等的法律地位,是上市公司的所有权人,因而股东之间为了实现公司的整体利益和保护股东自身在内全体股东利益,通过协商形成对股东权利的必要限制具有合法性和合理性。上市公司股东之间的自治性规则的实现,需要上市公司股东具有一定的权益保护意识。我国公司实践中,股东自我权益保护意识相较于英美国家公司股东的权益保护意识较弱,典型表现即是我国公司章程的同质化明显,未能充分发挥公司章程的个性化权益保护的作用。对此,我国《公司法》可以对股东自治下的权益保护作出必要的规则指引,以形成股东之间有效的自治管理。在金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控层面,金融机构作为上市公司股权担保交易资金的融出方,除了能够为出质股东提供必要的流动性资金外,金融机构作为特殊的市场主体,其行为受到我国金融监管部门的监管,需要符合监管规则的要求,也即是说,金融机构需要承担必要的合规责任,而风险管控即是金融机构需要承担的一项重要的合规责任。一方面,金融机构作为上市公司股权担保交易的相对方,享有检查、监督上市公司股东资金使用的权利,以实时监控风险。另一方面,金融机构作为被监管的对象,需要履行监管者对其风险管控的要求。因而,金融机构在上市公司股权担保交易中的严格履责,亦能够有效防控上市公司股权担保交易的风险。金融机构严格履责的重要的途径之一,即是对上市公司股权担保交易的持续性跟踪,而对于金融机构的疏于履责行为应当承担必要的行政责任。在证券交易所及证券市场监管部门的外部监管层面,外部监管者只能以上市公司股权担保交易的负外部性规制为限,因而其规制的手段较为有限。而外部监管最为有效的方式之一,即是通过信息披露制度的规则设定,约束上市公司股东的股权担保交易行为,同时为其他金融投资者提供重要的决策信息,最大程度的减小因信息不对称而导致的上市公司股东的道德风险。论文第五章聚焦于上市公司股权担保交易违约处置风险,以同类股权相同处置措施,不同类型股权差异化处置规制为原则,完善上市公司股权质押式回购交易的违约处置,以期及时、有效的纾解因上市公司股权担保交易大面积违约而引起的积聚风险。对于上市公司股权担保交易风险的化解,一方面应当从根源上控制新增上市公司股权担保交易风险,在未来更长的一段时间内,对上市公司股权担保交易风险的积聚进行必要的防范;另一方面,化解现已形成的上市公司股权担保交易风险,其重要措施之一即是通过统一、有效、影响范围最小的处置方式,对现已违约的上市公司股权予以处置和疏通,以减弱上市公司股权担保交易大面积违约处置对金融市场的影响,以及及时恢复因股东违约对其他主体经济造成的损害。对上市公司股权担保交易违约处置的法律规制,首先应当对上市公司股权担保交易的违约行为作出认定,以便及时识别风、减小损失的程度。除了一般借贷行为中债务人到期未能履约的行为,上市公司股权担保交易合同增加了先兆性违约事件条款,在上市公司及其股东发生技术性违约,或者其他交叉违约的情形时,资金融出方能够及时识别上市公司或者股东可能存在的违约风险,及时行使担保权,以减小担保权人经济利益损失。除了对上市公司股权担保交易违约行为进行必要的提前识别,对于不同类型上市公司股权担保交易,其处置的措施也应具有差异性。对于场内股权担保交易行为,其主要的处置措施通过场内平仓的方式处置担保股权。但是实践中对于证券公司的平仓行为存在一定的争议,例如证券公司并未通过平仓方式,而是选择通过诉讼的方式主张其权益的实现,股东对于证券公司的诉讼行为提出异议;除此之外,对于证券公司怠于行使平仓权利而造成股东损失的进一步扩大,证券公司是否应当承担相应责任的纠纷。本文认为,证券公司作为上市公司场内股权担保交易的相对方,有权选择是否通过平仓的方式实现其资金安全的合法权益,对此,证券公司享有自由选择的权利。同时,在股权担保交易违约情形已实际发生后,证券公司应当及时采取必要的措施以控制损失的进一步扩大,而因证券公司怠于行使权利而造成的损害进一步的扩大,对于扩大部分的损失证券公司不能向出质股东主张相应的赔偿。在场外股权担保交易活动中,一般上市公司股东所持有的股权具有限售条件时,难以通过场内股权担保交易的方式实现融资需求,只能通过条件更为宽松的场外股权担保交易实现融资。在以限售股作为股权担保交易标的物时,我国学者曾对此有合法性争议,认为限售股之“限售”条件使标的股权不具有流通性,与担保法律制度中担保物“可转让性”的要求相冲突。但是,目前我国在司法裁判领域已经形成了一定的共识,即限售股在担保权实现时,其限制转让的期限已经届满,限制转让的情形消灭,债权人在特定股权之上的担保权益能够有效设立,股权担保交易活动有效且生效。从限售股的本质来看,该类股权具有流通性,只是在一定期间内流通性受到限制;其次,限售条件设置的目的在于对股东之外的其他主体的利益予以保护,而非股权本身不具有流通性,因此,对于限售股的处置,在满足保护相关主体利益不受侵害的前提下,能够予以特殊的处置。因此,以限售股作为股权担保交易的标的物并不与传统担保法律制度中的“可转让性”相冲突。场外股权担保交易的另一个特殊性在于,资金融出方不具有强制平仓的权利,不能通过场内直接平仓的方式处置担保股权。因此,场外股权担保交易的违约处置,需要资金融出方选择诉讼程序、仲裁程序,以及我国民事诉讼法中规定的实现担保物权特别程序和公证债权文书执行的方式实现其权益保护。在具体的司法处置环节,对于有限售条件的上市公司股权,我国司法机构也在积极探索与证券交易所之间的合作,制定有效且合理的违约处置制度,例如上海金融法院与上海证券交易所达成《关于协助上海金融法院办理上市公司股票司法强制执行的备忘录》,在证券交易所的配合下有效实现上市公司股权担保交易的违约股权处置,以减小因处置担保股权对证券交易市场稳定的影响。
何莉颖[5]（2020）在《《新加坡调解公约》下和解协议在我国执行问题研究》文中提出2019年8月7日,联合国国际贸易法委员会制定的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称“《新加坡调解公约》”）在新加坡开放签署。《新加坡调解公约》的主要宗旨和目的是便利经第三方调解达成的国际商事和解协议在成员国间的执行。公约一经出台便获得诸多正面呼声,我国也积极响应,并作为首批签署国加入了公约。预计在不久的将来,我国会批准加入该公约。在此背景下,研究《新加坡调解公约》项下和解协议在我国执行可能存在的法律障碍,我国是否能够仅仅通过批准程序解决执行问题等是本文研究的对象。本文首先介绍了《新加坡调解公约》项下和解协议应具备的要素及为了得到执行须适用的程序及条件。另外,还提及公约在我国无法直接实施与对接。一方面,公约与我国现有调解制度存在差异,后者具有不完善之处,无法与公约相协调。另一方面,在公约实施以后,公约项下和解协议在我国可直接被强制执行,而我国如今可直接被强制执行的和解协议仅包括诉讼、仲裁中达成的调解书。以上述问题为基础,后续章节进一步研究公约项下和解协议在我国执行时会遇到的问题。首先,公约项下和解协议必须具备“国际性”、“商事”、“调解”三个要素才能够成为公约的适用对象,否则会被拒绝执行。在比较公约规定与我国现行调解制度时,发现我国调解制度存在缺失之处。目前仅有调解机构的文件明确规定了商事可调解事项的范围,但文件的规定根本不具有法律效力。另外,我国立法也不存在调解员行为规范、调解准则、调解员资质认证等规定。这些制度的缺失会导致我国国内法与公约在衔接时出现不协调,甚至会影响公约项下和解协议在我国的执行。其次,我国民诉法并没有规定公约项下的和解协议具有强制执行效力。在现行国内法制度下,仅由法院、仲裁调解作出的调解书是直接具有强制执行效力,其他和解协议仅具有合同效力。其他和解协议若要获得强制执行,需要通过另外的程序。这一问题在其他国家也同样存在,该问题会导致浪费争议解决时间、增加争议解决成本等其他问题的出现。虽然将来国际和解协议可通过公约在我国获得强制执行效力,但同等条件下的我国国内和解协议却无法因此获得执行效力,该问题会导致不公平,欠缺合理性。此外,因为我国目前并没有专门适用于和解协议的申请执行程序,申请执行时效与管辖法院也是不明确的,所以将来国际和解协议若要通过公约在我国获得强制执行,会遇到申请执行程序缺失的问题。仅通过加入公约的方式无法使上述问题迎刃而解,我国需要对国内程序法作出一定调整。最后,公约规定和解协议中的金钱义务与非金钱义务都有权获得执行,但由于我国国内法制度及实践的限制,给付义务的落实可能会存在一定的障碍。一方面,在对和解协议的强制执行性进行判断时,目前制度下的判断标准与公约的衔接性不足。另一方面,实践中部分商事和解内容可能无法获得执行。除了其本身在公约及我国的执行条件下可能不具有可强制执行性外,还与其给付义务的特殊性有关。通过研究,为了促进公约在我国的实施及公约项下和解协议在我国的执行,需要对国内法进行适当修改并予以补充。第一,应立足于现实需要制定《商事调解法》,促进国内调解立法与公约的衔接。第二,在国内程序法层面,补充调解达成的和解协议的申请执行程序,适当修改民诉法,先行赋予调解机构产生的和解协议强制执行效力,并在后续有条件地开放个人调解产生的和解协议的效力。第三,应制定和解协议可强制执行性的判断标准,尽快出台《强制执行法》,完善我国强制执行制度。
奉鑫庭[6]（2020）在《民事调解自治论》文中研究指明在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言（第一章）、本论（第二章至第六章）和结语（第七章）构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。
徐翕明[7]（2020）在《论刑法中的法令行为》文中研究指明刑法中的“法令行为”是一个具有浓厚历史底蕴与民族传承的刑事法律概念。它发轫于先秦,盛兴于唐宋,对当代中国刑法制度、司法实践的发展影响巨大。但就目前而言,“法令行为”在刑法立法上存在明显的不足,并且在理论研究的深度与广度上也难以令人满意。针对这一现状,本文采用分类研究、分别阐释、交叉学科分析的方法,对“法令行为”进行由总到分全面、深入的探讨。全文除导论外,共分为五章,约20万字。第一章是对“法令行为”基本内容及其原理的介绍。该部分从古代刑律中寻找“法令行为”的源头,并结合当下“法令行为”的定义,进而提出“法令行为”的概念是,依照其他法律（包括法规）、公务员或军人内部的上级命令实施的行为。“法令行为’”具体可区分为依照法律的行为与执行命令的行为,其中,前者可进一步分解为依实体法实施的行为和依程序法实施的行为,而后者则可分为公务员执行命令和军人执行命令。“法令行为”都具有出罪效果,但由于依照法律的行为和执行命令的行为在行为本质上存在不同,故而根据秩序统一性原理中的缓和的违法一元论和实质违法性理论中的社会相当性说对两者的出罪根据分别阐释。第二章是对中外刑法中“法令行为”立法例的系统梳理与分析。通过对“法令行为”的全球化考察,在借鉴他国规定的基础上,将“法令行为”规定在我国《刑法》中具有很强的现实意义。当然,如何在《刑法》体系中准确地定位“法令行为”还有深究空间,本文主张将其规定在《刑法》第21条紧急避险之后,作为一项独立的出罪事由。具体条文可采用如下表述:“依据其他法律或上级命令而实施的行为,造成损害结果的,不负刑事责任;所实施的行为明显超过必要限度造成不应有损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。”第三章是对依照实体法实施的行为的展开。具体来说,依照实体法实施的行为种类繁多,但与出罪相关的内容包括:《宪法》及其相关法律规定的人大代表发言、表决行为,民事监护中的惩戒行为,《人民警察法》规定的警察基于其职务而实施的防卫行为,以及大量行政性法律规定的特别许可行为。这些行为原则上继承了“法令行为”的出罪效果,但由于依据的是不同的法律法规,因此在阻却具体犯罪的成立上也会有所不同。同时,本文还对实施各个行为所具备的条件予以明确,以避免动辄对这些行为作非罪化处理。第四章是对依照程序法实施的行为的展开。具体来说,依照程序法实施且与出罪相关的行为,主要是刑事诉中的侦查行为、逮捕行为、扭送行为和执行死刑行为,其中扭送行为的问题最为复杂。近年来,越来越多的公民扭送行为被认定为犯罪,主要是由于我们对于扭送行为的条件认识不足引起的。根据现行法律规定,扭送的主体是任何公民,但这是不准确的,应当修改为“公众”或“任何人”;扭送的对象是现行犯和在逃犯,应当将现行犯理解为“具有犯罪嫌疑的人”,同时,借鉴美国法中“合理根据”规则,对在逃犯的标准做合理解释。对于现行法律尚未规定的扭送限度问题,我们应当从行为限度和结果限度两方面作补充解释,从而使扭送行为能够积极发挥出罪效果。第五章是对执行命令的行为的展开。基于行为主体的不同,执行命令的行为分为公务员执行命令和军人执行命令,故而在讨论二者出罪问题上也应当有所区别。在分析公务员执行命令行为出罪时,应当格外重视《公务员法》第60条的规定,立足于法律文本总结出具体的出罪条件;而解决军人执行命令出罪时,则有赖于相关法律的制定,并适时地与国际公约的相关规定相衔接。
刘皓[8]（2020）在《上市公司股票质押法律制度的完善》文中指出近年来,随着我国资本市场的迅猛发展,上市公司的融资需求也越来越强烈。同时,由于金融创新的不断发展,各种新型融资方式也进入到上市公司的视野中。在众多的融资方式中,利用股票质押进行融资,不仅可以满足上市公司的融资需求,又能使得上市公司大股东在不影响自身公司控制权前提下进行其他投资。因此,股票质押已成为上市公司极其重要的融资方式。但是,在上市公司享受股票质押融资带来的便利的同时,也蕴藏着巨大风险。其中主要包括由于相关法律制度不够成熟,滞后于股票质押业务的发展而产生的法律风险,与大股东质押过程中的受利益驱使而实施败德行为产生的道德风险。由于我国股票质押制度起步较晚,相关法律制度建设仍不成熟。首先,有关质权设立与质押合同生效的法律理念与原则性规定存在缺陷,不能很好地发挥其指导作用以调整上市公司股票质押业务的有序发展。其次,有关上市公司股票质权保全与实现的具体法律规范散见于各个部门法甚至行政规章办法,尚未成体系,且存在方式不科学,缺乏效率与法律监管漏洞的问题。上市公司股票作为一种新型权利进行质押时操作相对复杂,且其作为质物时其价值又易受到各种市场因素的影响。因此,本文认为,现行法律与规章办法关于股票质权的登记设立的理念及质权的具体保全实现方式在实际上已落后于社会发展,已不能满足需要,亟需完善。同时,在面对道德风险问题时,在主观上缺乏对大股东进行败德行为动因的形成机理研究,在客观法律建设上缺少针对股东质押有关信息披露制度、场外股票质押规模具体限制规定、对股东质押行为的预警识别监督体系以及对股东违规质押惩罚的不完善机制,导致上市公司大股东基于道德风险利用股票质押进行违规操作侵占公司利益的现象多有发生,急待解决。种种风险问题已表明,我国上市公司股票质押的法律制度存在滞后性,已不能良好的调整越来越多且变化越来越大的股票质押融资行为,且在面对道德风险和市场风险时作为出质人的上市公司和作为质权人的各金融机构也缺乏有针对性的防控措施。本文主要通过分析上市公司股票质押法律制度及存在问题,旨在从相关法律制度中原则性指导思想和具体办法规定两个角度出发,提出完善上市公司股票质押制度的建议。本文首先介绍了上市公司股票质押的概况,包括股票质押的概念、法律特征,与股票质押业务的发展情况。随后从上市公司股票质权及质押合同生效设立的法律理念和质权保全实现的法定具体办法两个角度分别介绍我国有关上市公司股票质押法律制度的现状,并结合这些法律理念与规定在股票质押业务中的实际实施效果分析其存在的不足,从而发现从质权设立和实现两方面对现行法律规范做出调整的必要性。同时,通过与域外股票质押制度进行对比,借鉴德国在股票质押制度中的坚持的质押合同生效与质权设立上的分离原则,股票的交付主义和股票质权保全的办法的经验,并关注日本和我国台湾模式在股票质押过户设质上的具体操作,观察其对出质双方权益的保护,汲取其可取之处,为提出我国股票质押法律制度方面的完善建议提供借鉴经验。最后,针对上市公司股票质押法律制度目前面临的问题,本文通过结合可借鉴的域外经验,遵循安全优先、兼顾效率与公平的原则,从原则性法律理念及具体办法两个角度出发,同时兼顾道德风险的防控问题,提出对我国上市公司股票质押法律制度的具体完善建议。本文主要由四个部分组成。第一章上市公司股票质押的概述。在定义了上市公司股票质押制度的概念和特征的基础上,结合我国上市公司股票质押业务发展的现状,发现在股票质押业务快速发展的背后存在相关法律制度调控不足的问题。第二章上市公司股票质押现行法律制度的不足。首先,在立足传统质押理论的基础上,对上市公司股票质押中质权的设立,保全及实现三个方面的现行法律规范进行了介绍。从股票质押中质权人与出质人权利是否均得到合理保护及担保债权能否充分受偿的角度分析现行法律制度在质权设立,保全和实现上存在的不足之处,发现上市公司股票质押法律制度的上位法原则性规定与下位法具体性规定均存在一定的问题,并分析了这些问题存在的根本原因。第三章域外股票质押制度的借鉴。通过结合我国上市公司股票质押法律制度的主要缺陷,分析德国,日本以及我国台湾地区关于上市公司股票质押法律制度的原则性规定与具体办法规定。从中汲取可供我国法律制度完善的有效经验。第四章完善上市公司股票质押法律制度的建议。针对上文分析得到的我国上市公司股票质押法律制度的不足之处,结合我国上市公司股票质押业务实践的主要问题与可借鉴的域外经验,遵循安全优先、兼顾效率与公平的原则,从法律的原则性规定与具体实施办法两方面入手,并尝试通过法律手段调控上市公司股票质押中隐藏的道德风险问题,为完善我国上市公司股票质押法律制度提出建议。
江梦丽[9]（2020）在《我国执行和解协议违约救济机制的研究》文中研究说明对生效法律文书确定内容的执行,是我国整个司法程序中的重要一环,是进一步实现当事人胜诉或者维护当事人合法权益的关键。但是由于判决中的被执行人本身没有相应的给付能力、被执行人躲避执行、执行力度不大等多种原因造成执行法院对于作出的生效法律文书的执行一直以来都是难点问题。因此,为了更方便、更快速的解决执行过程中出现的问题,在执行中通过成立和解协议发挥了重要的实际作用。它是一项极具当代中国特色的制度,其在1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民诉法（试行）》）中首次明确提及,并随后一直通过修改我国民事诉讼法以及进一步出台相关民事诉讼法司法解释文件件的方式不断进行改进和完善。笔者通过在“中国裁判文书网”上搜索“执行案件、执行和解协议”可以明显地发现执行和解协议今年来被越来越多的运用在执行案件中。从近几年来看,在执行案件中涉及执行和解协议的文书中,2017年的文书数量为99841个、2018年的文书数量为167881个、2019年的文书数量为189934个。从这些数字上来看,在执行案件中达成执行和解协议的案件数量极多,而且反映出执行人员、当事人在执行案件中对于执行和解协议的达成呈现出更加注重的态度。虽然在执行过程中达成和解的方式被越来越多的被运用到我国实际解决执行案件中。但由于现行法律制度在关于执行和解协议上的条款过于模糊,导致在司法实务中如何具体解决执行和解协议存在的相关问题仍存在争议。因为现有的法律规定并没有提供相应的纠纷解决措施。因此,本文通过对执行和解协议的概念、效力以及其与原生效法律文书的关系进行分析,并在借鉴域外国家法律制度的基础上对我国在执行过程中达成和解的内容提出一些完善建议。对于我国现行和解制度而言应当明确该协议应有的性质以及效力,在法院参与下有限地赋予执行和解协议以强制执行力,通过建立债务人执行异议之诉制度、赋予申请执行人不安抗辩权等措施,以期完善我国执行和解协议的违约救济措施,达到解决双方当事人争议的最终目的。本文主要包含四个部分:第一部分,是通过在介绍执行和解协议历史发展情况的基础上,分析出现违约情形下进行救济时现行法律规定进而提出其中仍存在的问题:1.未能对执行和解协议进行明确的法律性质定位,如何看待在执行程序中达成的和解契约与原生效裁判之间的关系;2.针对被执行人不依约履行执行和解协议的,申请执行人可以向执行法院申请恢复原执行程序,也可以以其为依据向执行法院提起新的诉讼。此时,申请执行人可以任意行使此选择权还是需要在对执行和解协议进行分类的前提下而行使。3.现有的法律条文只是对被执行人不履行执行中的和解协议约定时提供了违约救济途径,而未对申请执行人出现违反协议约定的情况时的救济途径进行规定,无法保障此时另一方的利益。第二部分,是对执行和解协议的性质法律定位进行分析,经过总结域内外学者中执行中达成和解的性质的学说及相关条文规定,并在此基础上进一步分析执行和解协议的效力以及执行和解协议与原生效判决的关系;第三部分,是对我国现行法律关于执行和解协议违约救济的介绍,着重考虑申请执行人在执行过程中达成和解后出现违约时救济途径选择的思考,讨论此时申请执行人对该选择权如何行使的问题;第四部分,是对执行和解协议违约救济机制的完善提供意见,主要是从被执行人违约时救济机制的完善和申请执行人违约时救济机制的完善两个方向来考虑,对于被执行人违约时救济机制的完善是通过强化执行法院对执行和解协议的司法审查和赋予申请执行人行使预期违约、不安抗辩权来实现;对于申请执行人违约时救济机制的完善是通过参照适用提存制度和确立债务人异议之诉制度来实现的。
唐金栋[10]（2020）在《论不动产事实物权的民法保护》文中研究表明一般情况下,不动产登记簿上记载的权利人应当是真实的权利人,但是由于各种原因,也会出现登记的物权与真实物权不相吻合的情况。例如,行为人因不具有购房资格而借用他人名义购房,并私下约定房屋所有权归借名人所有,但不动产登记簿上记载的权利人是出名人这种情况或夫妻双方在婚姻关系存续期间所做的不动产归各自所有的财产约定,且未及时办理登记变更的情况。从中不难发现登记虽是不动产的法定公示方式,但法定公示方式不能绝对的表现物权的实质归属,这时要想保护不具有登记外观的真实物权,必须具有充足的法理依据和明确的法律规定。当前不动产事实物权在理论上的困境体现在:首先,在理论上债权形式主义是无法解释不动产事实物权的权利变动过程的。其次,在立法上登记作为不动产物权变动法定公示方式同时作为不动产物权变动生效要件,且属于原则性规定,因此几乎消灭了不动产事实物权成立“物权”的可能性。再次,在缺少法律支撑的情况下,单纯的用登记对抗主义也无法消除不动产事实物权登记缺失的尴尬。当前,除农村土地承包经营权、地役权以及其他非基于法律行为物权变动所产生的不动产事实物权有明确法律规定外,其他类型的不动产事实物权均无明确的立法规定予以专门保护。笔者通过案例分析法梳理了大量司法判决的保护路径;通过文献分析法总结了不动产事实物权背后的法理基础;运用比较分析法,对比世界各国的物权变动制度设计得出了符合我国国情与立法传统的不动产事实物权理论与立法体系。最终立足于物权变动的区分原则,将不动产事实物权建立在原因行为与结果行为同时成立的基础上,并以结果行为作为突破点,指出了当前司法判决在理论上的矛盾与立法上的错位及缺失。同时以区分原则为基础,针对当前存在的问题,提出了具体的立法建议与理由,为全面系统的建立不动产事实物权民法保护体系提供了新思路。
二、反思现行强制执行公证理论和规定(上)（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、反思现行强制执行公证理论和规定(上)（论文提纲范文）
（2）夫妻财产契约制度比较研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 绪论 |
| 一、选题缘起与意义 |
| 二、国内外研究述要 |
| 三、研究思路与方法 |
| 四、论文创新与不足 |
| 第一章 夫妻财产契约制度的基本理论 |
| 第一节 夫妻财产契约的概念解析 |
| 一、夫妻财产契约的概念 |
| 二、夫妻财产契约与相关概念辨析 |
| 第二节 夫妻财产契约制度的理论依据 |
| 一、婚姻家庭法的私法属性及公法化趋势 |
| 二、婚姻关系模式理论 |
| 三、夫妻财产契约的身份财产契约性 |
| 四、夫妻财产制度功能的实现 |
| 第三节 夫妻财产契约制度的价值取向 |
| 一、古代法时期的家族本位和夫权至上 |
| 二、近代法时期的个人本位兼及家长制 |
| 三、现代法时期兼及家庭价值和弱者利益的个人本位 |
| 本章小结 |
| 第二章 夫妻财产契约制度的有效要件规则 |
| 第一节 特殊形式要件规则 |
| 一、特殊形式要件的正当性 |
| 二、公证或独立法律意见要求 |
| 三、相互报告或披露财产要求 |
| 第二节 实质要件规则 |
| 一、缔约主体的适格性 |
| 二、意思表示的真实性 |
| 三、缔约内容的合法性 |
| 本章小结 |
| 第三章 夫妻财产契约制度的法律效力规则 |
| 第一节 效力范围规则 |
| 一、对内效力规则 |
| 二、对外效力规则 |
| 第二节 效力审查规则 |
| 一、审查理由 |
| 二、审查标准 |
| 第三节 变更和撤销规则 |
| 一、能否变更和撤销 |
| 二、变更和撤销的条件和程序 |
| 本章小结 |
| 第四章 夫妻财产契约制度的法律适用规则 |
| 第一节 适用意思自治选择的法律 |
| 一、意思自治原则的适用范围 |
| 二、意思自治原则的具体适用 |
| 第二节 适用属人法 |
| 一、属人法连结点的选择 |
| 二、不可变更原则和可变更原则 |
| 三、同一制和区别制 |
| 本章小结 |
| 第五章 我国夫妻财产契约制度的现代化 |
| 第一节 问题的提出 |
| 一、实践现状 |
| 二、主要争议问题 |
| 第二节 价值取向现代化 |
| 一、历史回顾 |
| 二、应然选择 |
| 第三节 制度设计现代化 |
| 一、有效要件规则的设计 |
| 二、法律效力规则的设计 |
| 三、法律适用规则的设计 |
| 第四节 规范适用现代化 |
| 一、文义解释 |
| 二、价值解释 |
| 三、体系解释 |
| 四、漏洞补充 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 附录:攻读学位期间取得的科研成果 |
| 后记 |
（3）政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题的背景和意义 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、研究创新点及难点 |
| (一)研究的主要内容 |
| (二)预期创新点 |
| (三)研究难点 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 PPP的基本原理 |
| 第一节 PPP的制度概述 |
| 一、PPP的概念范畴 |
| 二、PPP模式的类型化 |
| 三、PPP的法律特征 |
| (一)以合同为基础的合营关系 |
| (二)以平等为基础的合作模式 |
| (三)以项目融资为基础的融资模式 |
| 第二节 PPP的制度价值 |
| 一、有助于降低地方债务压力 |
| 二、有助于提升公共服务供给的质量和效率 |
| 三、有助于加快转变政府职能、深化供给侧结构性改革 |
| 第三节 PPP的法律规制原则 |
| 一、诚实信用原则 |
| 二、平等协商原则 |
| 三、效率原则 |
| 四、公平原则 |
| 第二章 PPP准入的法律规制 |
| 第一节 PPP项目的准入规则 |
| 一、PPP项目的识别标准 |
| (一)以公益导向的项目识别标准 |
| (二)以防范风险为目标的识别标准 |
| 二、PPP项目的适用领域及识别规则 |
| (一)PPP项目的适用领域 |
| (二)PPP项目的识别规则 |
| 第二节 PPP项目公司的准入规则 |
| 一、PPP项目公司的设立规则 |
| 二、PPP项目公司的资本规则 |
| (一)项目公司项目资本金与项目公司注册资本的关系 |
| (二)项目公司资本金的财务处理 |
| 第三节 PPP政府方主体的准入规则 |
| 一、PPP实施机构的准入规则 |
| (一)政府实施机构的主体范畴 |
| (二)政府实施机构的职责 |
| 二、PPP政府出资代表的准入规则 |
| (一)政府方出资代表的源起 |
| (二)政府出资代表身份及资金来源的厘定 |
| (三)国企参与PPP项目的规制规则 |
| 第三章 PPP主体的权利与义务边界 |
| 第一节 政府方权利及义务的边界 |
| 一、政府方的权利类别 |
| (一)政府方的监管权能 |
| (二)政府方的股东权利 |
| 二、政府方的义务范畴 |
| 第二节 PPP项目公司的权利与义务范畴 |
| 一、PPP项目公司的权利范畴 |
| (一)PPP项目公司的法定权利 |
| (二)PPP项目公司的合同权利 |
| 二、PPP项目公司的义务范畴 |
| 第三节 中介机构的看门人职责 |
| 一、中介机构的监督规则 |
| 二、中介机构的法律责任 |
| 第四章 PPP监管的理念与规则 |
| 第一节 PPP监管理论概述 |
| 一、PPP监管的基本概念 |
| 二、PPP监管的制度价值 |
| (一)PPP监管的必要性 |
| (二)PPP监管的价值 |
| 三、PPP监管的主体 |
| 四、PPP政府监管的权力范畴 |
| (一)政府监管权的来源 |
| (二)PPP模式下政府监管范畴的法律检讨 |
| (三)政府对项目及社会资本等参与主体的监管范畴 |
| (四)政府方监管权利的配置 |
| 第二节 PPP监管的基本理念 |
| 一、衡平公共利益与私人利益的监管理念 |
| 二、最大限度消除信息不对称的监管理念 |
| 三、坚持以绩效考核为中心的监管理念 |
| 四、强化双方的履约责任的监管理念 |
| 第三节 PPP监管的规则构建 |
| 一、“一总多分”的监管框架 |
| 二、嵌入项目公司监管的路径 |
| (一)政府参股项目公司的监管规则 |
| (二)政府不参股项目公司的监管规则 |
| (三)项目公司类别股的制度构建 |
| 第五章 PPP归责体系的法律证成 |
| 第一节 PPP中政府的归责体系 |
| 一、PPP中政府的责任类型 |
| (一)PPP中政府的民事责任 |
| (二)PPP中政府的行政法律责任 |
| 二、PPP中政府的归责原则 |
| (一)政府的民事责任归责原则 |
| (二)政府的行政法律责任归责原则 |
| 三、PPP中政府的责任承担形式 |
| (一)政府违约的法律后果 |
| (二)因不可抗力的法律后果 |
| (三)政府方侵权的法律后果 |
| (四)政府方行政法律责任的后果 |
| 第二节 PPP中介机构的归责体系 |
| 一、PPP中介机构的范围界定 |
| 二、PPP中介机构的归责原则 |
| (一)中介机构的违约责任的归责原则 |
| (二)中介机构侵权责任的归责原则 |
| 三、PPP中介机构承担责任的类别 |
| (一)中介机构的民事责任 |
| (二)中介机构的行政责任 |
| (三)信用体系 |
| 第三节 PPP项目公司的归责体系 |
| 一、PPP项目公司的责任类型 |
| (一)项目公司法律责任的产生 |
| (二)项目公司合同责任的具体类型 |
| (三)项目公司侵权责任的具体类型 |
| 二、PPP项目公司的归责原则 |
| (一)项目公司合同责任的归责原则 |
| (二)项目公司侵权责任的归责原则 |
| 三、PPP项目公司的法律责任承担 |
| (一)项目公司合同责任的承担方式 |
| (二)项目公司侵权责任的承担方式 |
| (三)项目公司行政责任的承担方式 |
| 第六章 PPP融资的困境与出路 |
| 第一节 PPP项目的融资路径选择 |
| 一、PPP项目债权融资的制度困境 |
| (一)债权担保的困境 |
| (二)PPP项目对融资本身性质的局限 |
| 二、PPP项目资产证券化的制度迷思 |
| (一)PPP项目资产证券化概述 |
| (二)PPP项目资产证券化基础资产的适格性 |
| (三)PPP项目资产证券化实现破产隔离的现实困境 |
| 第二节 PPP项目融资担保制度架构 |
| 一、PPP项目的融资担保路径选择 |
| (一)社会资本方担保规则 |
| (二)第三方担保规则 |
| 二、PPP项目再担保制度的现实选择与规则苑囿 |
| (一)再担保制度的含义及在我国的发展 |
| (二)PPP项目再担保的可行之道 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 致谢 |
（4）上市公司股权质押式回购交易的法律规制（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、选题缘起 |
| 二、选题的国内外文献综述 |
| 三、研究思路和研究方法 |
| 四、研究主要内容和框架 |
| 五、论文主要创新与不足 |
| 第一章 上市公司股权质押式回购交易的经济学分析 |
| 第一节 上市公司股权质押式回购交易的背景 |
| 一、上市公司股权质押式回购交易的历史沿革 |
| 二、股权质押式回购交易产生的经济背景——经济金融化 |
| 三、股权质押式回购交易的制度背景——公司股东“减持规则” |
| 第二节 上市公司股权质押式回购交易的特殊性 |
| 一、上市公司股权质押式回购交易是传统质押的“异化” |
| 二、上市公司股权质押式回购交易主体的结构性 |
| 三、上市公司股权质押式回购交易的金融属性 |
| 四、上市公司与有限责任公司股权质押式回购交易的差异 |
| 第三节 上市公司股权质押式回购交易的经济学基础 |
| 一、股权质押式回购交易的效率优势 |
| 二、股权质押式回购交易的公允性特征 |
| 三、股权质押式回购交易的第二类委托代理 |
| 第二章 上市公司股权质押式回购交易规制的法律价值取向 |
| 第一节 上市公司股权质押式回购交易的负外部性 |
| 一、对上市公司中小股东利益的影响 |
| 二、对上市公司利益的影响 |
| 三、对金融市场运行秩序和效率的影响 |
| 第二节 上市公司股权质押式回购交易法律规制的利益协调与价值平衡 |
| 一、股东个人利益与社会利益的协调 |
| 二、交易效率与经济安全的价值平衡 |
| 第三节 私法与公法协同的规制模式 |
| 一、私法以赋权的方式保护主体自由和经济效率 |
| 二、公法以限权及增加义务的方式保障社会利益和经济安全价值 |
| 第三章 我国上市公司股权质押式回购交易风险类型及现有规制的检视 |
| 第一节 当前我国上市公司股权质押式回购交易的风险划分 |
| 一、上市公司股权质押式回购交易主体的道德风险 |
| 二、上市公司股权质押式回购交易的市场风险 |
| 三、上市公司股权质押式回购交易的违约处置风险 |
| 第二节 我国现有规制措施与域外相关制度的对比与检视 |
| 一、大陆法系股权质押制度为模板的“担保物权” |
| 二、英美法系以担保交易为核心的一元化的担保权益 |
| 三、对我国现行法律对股权质押规制的检视 |
| 四、我国以地方政府为主导的风险纾困措施的局限性 |
| 第三节 确立我国商事思维下的“股权担保交易”的法律规制 |
| 一、准确识别以“股权”作为担保标的物的金融创新实践 |
| 二、现行以传统民法视域下构建的担保制度对股权质押规制的局限性 |
| 三、“股权担保交易”概念的提出 |
| 第四章 构建多维上市公司股权质押式回购交易主体的法律规制体系 |
| 第一节 上市公司股东内部控制机制的发挥——自律管理 |
| 一、以股东自治为核心的股东协议 |
| 二、英美公司股东协议制度对我国上市公司股东自治的启示 |
| 三、完善《公司法》实现上市公司股东的自律管理 |
| 第二节 金融机构风险管控功能发挥——中间层控制 |
| 一、交易前调查对风险管控的作用 |
| 二、资金使用的持续监督 |
| 三、信息共享实现风险管控 |
| 四、风险管控规则的完善 |
| 第三节 证券交易所及证券监管部门对主体行为的约束——外部监管 |
| 一、美国有关上市公司股权担保交易的信息披露制度 |
| 二、我国上市公司股权质押式回购交易信息披露的完善 |
| 第五章 完善上市公司股权质押式回购交易违约处置的法律规制 |
| 第一节 上市公司股权质押式回购交易的违约认定规则 |
| 一、股权质押式回购交易一般违约情形 |
| 二、股权质押式回购交易的先兆性违约事件条款 |
| 第二节 上市公司场内股权质押式回购交易的违约处置——平仓 |
| 一、上市公司场内股权质押式回购交易的特殊性 |
| 二、平仓处置的合法性基础 |
| 三、证券公司平仓处置权利的保护与约束 |
| 第三节 上市公司场外股权质押式回购交易的司法处置 |
| 一、场外股权质押式回购交易的特殊性 |
| 二、特殊民事诉讼程序的适用 |
| 三、限售股司法处置与传统担保理论的冲突与平衡 |
| 四、非限售流通股场外股权担保交易的特别处置措施 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（5）《新加坡调解公约》下和解协议在我国执行问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 公约在我国实施可能面临的法律困境与问题 |
| 第一节 《新加坡调解公约》项下的和解协议 |
| 一、和解协议应具备的要素 |
| 二、获得执行的程序及条件 |
| 第二节 公约实施与我国现行法律制度的对接 |
| 一、与我国调解制度存在差异 |
| 二、与我国现有执行规则无法对接 |
| 第二章 和解协议必备要素的判断认定 |
| 第一节 对“商事”进行判断时的法律依据 |
| 一、商事争议 |
| 二、商事可调解事项 |
| 第二节 对“调解”进行认定时涉及的相关制度 |
| 一、个人调解 |
| 二、调解员的资格认证及审查 |
| 三、调解员的行为规范 |
| 第三节 加入公约后国内调解立法的完善 |
| 一、制定《商事调解法》的必要性 |
| 二、《商事调解法》应具有的重要内容 |
| 第三章 和解协议的执行效力及申请执行程序 |
| 第一节 公约项下和解协议在现有制度下的执行效力 |
| 一、和解协议的效力分析 |
| 二、公约项下和解协议与国内和解协议的对比 |
| 三、加入公约后国内和解协议的执行 |
| 第二节 公约项下和解协议在我国申请执行的程序 |
| 一、申请时效 |
| 二、管辖法院及受理程序 |
| 第三节 执行效力及申请执行程序的程序法完善 |
| 一、赋予调解机构的和解协议强制执行效力 |
| 二、补充和解协议的申请执行程序 |
| 第四章 和解协议中给付义务的执行落实 |
| 第一节 可强制执行性判断标准的衔接 |
| 一、公约与我国国内法在可执行性判断标准上的对比 |
| 二、与可强制执行性判断相关的程序问题 |
| 第二节 实践中部分商事和解内容的强制执行 |
| 一、实践中部分商事和解内容的复杂性 |
| 二、商事和解内容的可强制执行性 |
| 三、非金钱义务的执行 |
| 第三节 我国强制执行制度的完善 |
| 一、明确和解协议强制执行性的判断标准 |
| 二、尽快出台《强制执行法》 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（6）民事调解自治论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 第1章 导言 |
| 1.1 选题的缘起 |
| 1.2 选题的意义 |
| 1.3 研究现状 |
| 1.4 研究方法 |
| 1.5 研究思路与可能的创新点 |
| 第2章 民事调解、民事调解自治及其精细化 |
| 2.1 民事纠纷与民事纠纷解决机制 |
| 2.1.1 民事纠纷及其特征 |
| 2.1.2 民事纠纷解决机制 |
| 2.2 民事调解 |
| 2.2.1 民事调解的概念 |
| 2.2.2 民事调解的分类与种类 |
| 2.2.3 民事调解的特征 |
| 2.3 民事调解自治及其精细化 |
| 2.3.1 民事调解自治的概述 |
| 2.3.2 民事调解自治的特征 |
| 2.3.3 民事调解自治的精细化及其方法 |
| 第3章 自治理念下民事调解基本原则的建构与完善 |
| 3.1 民事调解基本原则概述 |
| 3.1.1 民事调解自治与民事调解基本原则 |
| 3.1.2 现行立法上的民事调解基本原则及其解读 |
| 3.1.3 小结 |
| 3.2 自治理念下民事调解基本原则的争论与思考 |
| 3.2.1 有关调解自愿原则的思考 |
| 3.2.2 有关查明事实、分清是非原则的思考 |
| 3.2.3 有关合法原则的思考 |
| 3.3 自治理念下民事调解基本原则的完善 |
| 3.3.1 诚实信用原则 |
| 3.3.2 保密原则 |
| 3.3.3 灵活性原则 |
| 第4章 自治理念下的民事调解启动机制 |
| 4.1 民事调解启动机制概述 |
| 4.1.1 民事调解启动机制的概念与类型 |
| 4.1.2 调解自治与民事调解启动机制 |
| 4.2 民事调解主动调解机制论 |
| 4.2.1 民事调解启动程序的规范体系 |
| 4.2.2 民事调解主动调解机制的法理基础 |
| 4.2.3 民事调解主动调解机制的逻辑前提 |
| 4.2.4 民事调解主动调解机制的制度保障 |
| 第5章 自治理念下的民事调解前置程序 |
| 5.1 民事调解前置程序概述 |
| 5.1.1 民事调解前置程序的概念与类型 |
| 5.1.2 调解自治与民事调解前置程序 |
| 5.2 法定调解前置 |
| 5.2.1 法定调解前置概述 |
| 5.2.2 域外法定调解前置程序的立法与实践 |
| 5.2.3 为什么要调解前置——法定调解前置程序的法理依据 |
| 5.2.4 为什么可以调解前置——法定调解前置的正当性 |
| 5.2.5 我国法定调解前置程序的建构和完善 |
| 5.3 裁定调解前置 |
| 5.3.1 裁定调解前置程序概述 |
| 5.3.2 裁定调解前置的立法例 |
| 5.3.3 我国是否有必要建构裁定调解前置 |
| 5.4 意定调解前置 |
| 5.4.1 意定调解前置程序概述 |
| 5.4.2 意定调解前置程序的法理基础 |
| 5.4.3 意定调解前置程序建构中的几个重要问题 |
| 第6章 自治理念下民事调解协议的效力保障机制 |
| 6.1 民事调解协议效力保障机制概述 |
| 6.1.1 民事调解协议效力保障机制的概念与意义 |
| 6.1.2 调解自治与民事调解协议效力保障机制 |
| 6.2 诉讼调解协议效力保障机制 |
| 6.2.1 “反悔权”的意义与异化 |
| 6.2.2 现有矫正路径及其不足 |
| 6.2.3 自治理念下“反悔权”的完善路径 |
| 6.3 诉讼外调解协议效力保障机制 |
| 6.3.1 人民调解协议效力的规范梳理 |
| 6.3.2 人民调解协议效力的学理争论与本文观点 |
| 6.3.3 自治理念下人民调解协议司法确认程序的完善路径 |
| 第7章 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读博士学位期间所获得的科研成果 |
（7）论刑法中的法令行为（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究缘起 |
| 二、国内外研究现状 |
| (一) “法令行为”的概念 |
| (二) “法令行为”的类型 |
| (三) “法令行为”的出罪根据 |
| (四) “法令行为”的具体展开 |
| 三、研究方法 |
| (一) 文献研究方法 |
| (二) 历史研究方法 |
| (三) 实证研究方法 |
| (四) 比较研究方法 |
| (五) 学科交叉研究方法 |
| 四、研究思路与主要内容 |
| (一) 研究思路 |
| (二) 主要内容 |
| 五、研究的创新与不足 |
| (一) 创新之处 |
| (二) 不足之处 |
| 第一章 “法令行为”的概述: 基本内容及其原理 |
| 一、“法令行为”的基本内容: 概念、类型与效果 |
| (一) 概念的追溯与重塑 |
| (二) 类型的解构与建构 |
| (三) 效果的辨析与变通 |
| 二、“法令行为”出罪的理论根据: 基于“二分制”的展开 |
| (一) “依照法律的行为”出罪的根据 |
| (二) “执行命令的行为”出罪的根据 |
| 三、本章论要 |
| 第二章 “法令行为”的中外立法:系统梳理与分析 |
| 一、中国刑法中“法令行为”的立法例 |
| (一) 大陆刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (二) 香港地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (三) 台湾地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (四) 澳门地区刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| 二、外国刑法中“法令行为”的立法例 |
| (一) 大陆法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| (二) 英美法系国家刑法中“法令行为”的梳理与分析 |
| 三、域外“法令行为”规定之比较与启示 |
| (一) 大陆法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
| (二) 英美法系国家和地区“法令行为”的总体差异和聚焦重点 |
| (三) 域外“法令行为”的规定对我国立法的启示 |
| 四、本章论要 |
| 第三章 依照法律的行为:以实体法为分析对象 |
| 一、《宪法》及其相关法律中规定的人大代表“发言、表决行为” |
| (一) 中外“言论免责权”制度略考 |
| (二) “发言、表决行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “发言、表决行为”出罪的条件 |
| 二、民事监护中的“惩戒行为” |
| (一) 中外“惩戒行为”制度略考 |
| (二) “惩戒行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “惩戒行为”出罪的条件 |
| 三、《人民警察法》中规定的“警察防卫行为” |
| (一) “警察防卫行为”的类案比较 |
| (二) “警察防卫行为”的本质 |
| (三) “警察防卫行为”出罪的条件 |
| (四) 几种特殊“警察防卫行为”的出罪 |
| 四、行政性法律中规定的“特别许可” |
| (一) “行政许可”的种类及其出罪 |
| (二) 可撤销的“特别许可”及其出罪 |
| (三) 相对人对“特别许可”产生认识错误时的出罪 |
| 五、本章论要 |
| 第四章 依照法律的行为: 以程序法为分析对象 |
| 一、《刑事诉讼法》中规定的“侦查行为” |
| (一) 中外“侦查行为”制度略考 |
| (二) “侦查行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “侦查行为”出罪的条件 |
| (四) 几种特殊“侦查行为”的出罪 |
| 二、《刑事诉讼法》中规定的“逮捕行为” |
| (一) 中外“逮捕行为”制度略考 |
| (二) “逮捕行为”出罪效果的涵摄范围 |
| (三) “逮捕行为”出罪的条件 |
| 三、《刑事诉讼法》中规定的“扭送行为” |
| (一) “扭送权”行使的类案比较 |
| (二) 中外“扭送行为”制度略考 |
| (三) “扭送行为”出罪的条件 |
| 四、《刑事诉讼法》中规定的“执行死刑” |
| (一) 中外“执行死刑”制度略考 |
| (二) “执行死刑”出罪的条件 |
| 五、本章论要 |
| 第五章 执行命令的行为: 公务员与军人两类主体的分析 |
| 一、公务员执行命令的行为 |
| (一) “公务员执行命令”的类案比较 |
| (二) “公务员执行命令”的中外立法及启示 |
| (三) “公务员执行命令”出罪的条件 |
| (四) “上级命令”的审查与“明显违法”的判断 |
| 二、军人执行命令的行为 |
| (一) “军人执行命令”的源起与演变 |
| (二) “军人执行命令”的中外立法及启示 |
| (三) “军人执行命令”出罪的完善 |
| 三、本章论要 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
| 致谢 |
（8）上市公司股票质押法律制度的完善（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、选题的背景 |
| 二、选题的意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、研究方法与文章结构 |
| 五、论文的主要创新与不足 |
| 第一章 上市公司股票质押概述 |
| 第一节 上市公司股票质押的概念及法律特征 |
| 第二节 上市公司股票质押发展概况 |
| 第二章 上市公司股票质押法律制度的现状与不足 |
| 第一节 股票质权登记设立的现行法律规定 |
| 一、股票质权与质押合同采用登记生效主义 |
| 二、登记仅作质押标记股票并不转移占有 |
| 三、限制出质人对质物的处分权 |
| 第二节 股票质权实现的现行法律规定 |
| 一、股票质押的质权保全 |
| 二、股票质权的实现 |
| 第三节 上市公司股票质押现行制度的不足 |
| 一、股票质权设立原则性规定的不足 |
| 二、股票质权实现具体性规定的不足 |
| 第三章 域外股票质押制度的借鉴 |
| 第一节 德国模式 |
| 一、德国股票质押合同的“分离原则” |
| 二、德国法的“股票交付”主义 |
| 三、质押股票价值降低时的法律应对 |
| 第二节 日本模式 |
| 第三节 我国台湾地区模式 |
| 第四章 完善上市公司股票质押法律制度的建议 |
| 第一节 完善上市公司股票质权设立制度 |
| 一、股票质押专用账户方案 |
| 二、股票质押合同和质权设立坚持分离原则 |
| 三、提升有关具体业务办法的法律层级或制定专门物权登记法 |
| 第二节 完善上市公司股票质权保全与实现制度 |
| 一、尝试解禁“流质契约” |
| 二、为出质人设立“替代担保权” |
| 三、弥补场外股票质押业务监管空缺 |
| 四、司法机关进一步明确股票质押合同的强制执行公证效力 |
| 第三节 加强对上市公司股票质押其他风险的制度防控 |
| 一、将“道德风险”防控问题纳入法律监管制度体系 |
| 第四节 在上市公司股票质押上解禁“流质”契约 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（9）我国执行和解协议违约救济机制的研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 一、问题之提出 |
| (一)从“说服教育”到“执行和解协议” |
| (二)执行和解协议违约救济机制之问题考察 |
| 1.未能对执行和解协议进行明确的法律性质定位 |
| 2.对申请执行人进行违约救济时选择权的模糊规定 |
| 3.我国现行对违反执行和解协议进行救济的规定不完善 |
| 二、执行和解协议的法律性质分析 |
| (一)执行和解协议的概念辨析 |
| 1.执行和解协议与和解合同 |
| 2.执行和解协议与执行前和解协议 |
| (二)执行和解协议的性质之争 |
| 1.国外及我国台湾地区学说 |
| 2.国内学说 |
| (三)执行和解协议与原生效法律文书的关系 |
| 1.执行和解协议具有中止执行的法律效果 |
| 2.执行和解协议不具有强制执行力 |
| 三、执行和解协议违约救济机制的现行规定 |
| (一)执行和解协议违约救济的现有路径 |
| 1.债务人全部不履行 |
| 2.债务人不完全履行 |
| (二)执行和解协议违约救济路径的选择 |
| 1.执行和解协议的类型化分析 |
| 2.执行和解协议违约时的救济选择 |
| 四、我国执行和解协议违约救济机制的完善构想 |
| (一)被执行人违约时救济机制的完善 |
| 1.有限地赋予执行和解协议以强制执行力 |
| 2.赋予申请执行人行使预期违约、不安抗辩权 |
| (二)申请执行人违约时救济机制的完善 |
| 1.参照适用提存制度 |
| 2.确立债务人异议之诉制度 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 一、论文类 |
| 二、着作类 |
| 致谢 |
（10）论不动产事实物权的民法保护（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 1 绪论 |
| 1.1 研究背景 |
| 1.2 研究目的和意义 |
| 1.2.1 研究目的 |
| 1.2.2 研究意义 |
| 1.3 国内外研究现状 |
| 1.3.1 国内研究现状 |
| 1.3.2 国外研究现状 |
| 1.4 研究内容与方法 |
| 1.4.1 文献分析法 |
| 1.4.2 案例分析法 |
| 1.4.3 比较分析法 |
| 2 不动产事实物权概述 |
| 2.1 不动产事实物权的含义 |
| 2.1.1 不动产事实物权的概念界定 |
| 2.1.2 不动产事实物权的法律特征 |
| 2.2 保护不动产事实物权的理论基础 |
| 2.2.1 债权意思主义 |
| 2.2.2 物权变动的区分原则 |
| 2.3 不动产事实物权的类型与构成要件 |
| 2.3.1 不动产事实物权的类型 |
| 2.3.2 不动产事实物权的构成要件 |
| 2.4 保护不动产事实物权的必要性 |
| 2.4.1 明确不动产所有权归属的需要 |
| 2.4.2 有效降低失信人员基数缓解执行难问题 |
| 2.4.3 维护社会公平正义的要求 |
| 3 我国不动产事实物权的民法保护现状及存在问题 |
| 3.1 民事立法对登记生效主义及其例外的规定 |
| 3.1.1 登记生效的不动产物权 |
| 3.1.2 登记生效例外导致的事实物权 |
| 3.1.3 司法解释对事实物权的肯定 |
| 3.2 存在问题 |
| 3.2.1 不动产事实物权认定标准不统一 |
| 3.2.2 保护不动产事实物权之规定过于分散 |
| 3.2.3 保护不动产事实物权之规定存在漏洞 |
| 4 大陆法系关于不动产事实物权民法保护概况及启示 |
| 4.1 大陆法系关于不动产事实物权民法保护概况 |
| 4.1.1 德国 |
| 4.1.2 日本 |
| 4.1.3 瑞士 |
| 4.2 对我国的启示 |
| 4.2.1 确立了债权形式主义物权变动规范模式 |
| 4.2.2 以适用债权意思主义物权变动规范模式为例外 |
| 4.2.3 立法中设计了物权正确性推定效力限制规则 |
| 5 完善我国不动产事实物权民法保护的建议 |
| 5.1 突破传统不动产物权变动规范模式 |
| 5.1.1 以债权形式主义为不动产物权变动的一般模式 |
| 5.1.2 以区分原则为基础统筹不动产事实物权变动路径 |
| 5.2 限制登记生效主义适用范围 |
| 5.2.1 登记原则上是不动产物权变动的生效要件 |
| 5.2.2 限制未登记事实物权的处分权 |
| 5.3 分离不动产物权公示方式与物权效力的法律效果 |
| 5.3.1 以登记为不动产物权变动的一般公示方式 |
| 5.3.2 单独设定不动产事实物权发生物权效力之依据 |
| 5.4 建立多元化的不动产权利正确性推定规则 |
| 5.4.1 以不动产登记簿作为权利正确性推定的一般根据 |
| 5.4.2 不动产合法占有的权利正确性推定 |
| 5.4.3 公证书的权利正确性推定 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间发表的学术论文 |
| 致谢 |
四、反思现行强制执行公证理论和规定(上)（论文参考文献）
- [1]我国国际海事调解协议执行制度：现状、缺陷与完善[D]. 彭嘉佳. 上海海事大学, 2021
- [2]夫妻财产契约制度比较研究[D]. 杨陶. 湖南师范大学, 2020(03)
- [3]政府和社会资本合作（PPP）法律机制研究[D]. 肖华杰. 吉林大学, 2020(01)
- [4]上市公司股权质押式回购交易的法律规制[D]. 张文. 华东政法大学, 2020(02)
- [5]《新加坡调解公约》下和解协议在我国执行问题研究[D]. 何莉颖. 华东政法大学, 2020(03)
- [6]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
- [7]论刑法中的法令行为[D]. 徐翕明. 苏州大学, 2020(06)
- [8]上市公司股票质押法律制度的完善[D]. 刘皓. 华东政法大学, 2020(04)
- [9]我国执行和解协议违约救济机制的研究[D]. 江梦丽. 中国社会科学院研究生院, 2020(01)
- [10]论不动产事实物权的民法保护[D]. 唐金栋. 东北林业大学, 2020(02)